Aufklärungsrüge: Unterlassene Zeugenvernehmung bei Rückfalldiebstahl führt zur Aufhebung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Angestellten Gerhard ████, geboren am ███████████████████ in ███████████████████, derzeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

2.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pfeiffer Bundesrichter Dr. █████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 12. August 1966 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I.

Der Angeklagte ist als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls, Betrugs im Rückfall und Unterschlagung zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe (mit Ersatzfreiheitsstrafe), unter Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre, verurteilt worden.

Seine Revision greift das Urteil bezüglich der Diebstahlsverurteilung mit der Verfahrens- und Sachrüge, hinsichtlich der Verurteilung wegen Betrugs mit der Sachbeschwerde an. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung (Veruntreuung) ist nicht angefochten.

II.

Zum Schuldspruch wegen Betrugs im Rückfall ist die Revision offensichtlich unbegründet. Nach Sachlage durfte das Landgericht davon ausgehen, dass sich der Angeklagte die Darlehen erschwindelt hat (S. 11, 12, 21, 22 UA).

Wegen der Rückfallvoraussetzungen (§ 264 StGB) verweist das Urteil allgemein auf die „Darstellungen unter I“, die insgesamt fünf Seiten umfassen (S. 2 bis 6 UA). Jedoch ergeben die dortigen Feststellungen (S. 3, 4 oben, 5 und 6 UA) das Vorliegen des ███████████.

III.

a) Bezüglich des schweren Diebstahls im Rückfall lässt die Urteilsbegründung folgenden, vom Landgericht angenommenen Sachverhalt erkennen:

Nach Verbüßung der letzten ███████████████ (2 Jahre, 3 Monate Zuchthaus) am 31. Oktober 1964 erhielt der Angeklagte Anfang November 1964 eine Arbeitsstelle bei der Kolonialwarenhandlung ████ KG in ███ (Pfalz). Dort entlassen, nahm er bei einer ███ Baufirma Arbeit auf, die er Ende Dezember 1964 wieder aufgab (S. 6, 7 UA). Nachdem er sich bei der ███████████ Bank, ███ ein Darlehen erschwindelt hatte (Fall der Verurteilung wegen Rückfallbetrugs), verließ er diese Stadt. Nach einem Aufenthalt in ██ nahm er Anfang August 1965 in ███ eine Stelle als Kellner an. Dort beging er die Unterschlagung und verließ ███. Er unternahm eine Italienreise, von der er am 18. September 1965 über Zürich nach ██ ███ zurückkehrte. Am 24. September 1965 nahm er in ██ Arbeit an, die er am Montag, den 27. September abends antreten sollte (S. 9, 25 UA).

Dazu kam es jedoch nicht. Vielmehr wurde er am 27. September 1965 nachmittags in Zürich von der Polizei festgenommen, nachdem er versucht hatte, in einer dortigen Pfandleihe einen Ring zu versetzen (S. 8 bis 10 UA).

Es war nämlich am 27. September, etwa um 4.15 Uhr früh, bei einem Juwelier in ███ ein Schaufenstereinbruch begangen worden. Dabei wurde eine ganze Anzahl von Ringen und anderen Gegenständen entwendet. Die bei dem Angeklagten sichergestellten Schmuckstücke (6 Ringe und 4 Armbänder) stammen aus diesem Einbruch (S. 12 bis 15 UA).

Der Angeklagte bestritt, die Schmucksachen entwendet oder dabei mitgewirkt zu haben. Dafür, dass zehn der aus dem Einbruch stammenden Stücke bei ihm vorgefunden wurden, gab er verschiedene Begründungen. Am Sonntag, den 26. September 1965, sei er mit einem gewissen „Peter“ von ████ ████ gefahren. Dort sei er mit einem Gino ██ zusammengetroffen und habe mit diesem eine weitere Zusammenkunft für den nächsten Morgen vereinbart (S. 26 UA). Am 26. September habe er die ███ mehrmals mit der ██████████████ Tänzerin Cora (Marlene ███) getanzt und sich bis 4 Uhr früh dort aufgehalten (S. 17 UA). Am Morgen des 27. September, nach 8 Uhr, habe ihm ███ 6 Ringe und 4 Armbänder „in Kommission“ übergeben mit dem Auftrag, sie zum Preis von mindestens 2.500 DM für ihn zu verkaufen. Er (der Angeklagte) sei dann gegen 9 Uhr vormittags mit dem Zug nach Zürich gefahren und dort um 12.45 Uhr angekommen, wo er bei dem Versuch, einen der Ringe zu versetzen, festgenommen worden sei (S. 12 bis 14 UA).

In der Hauptverhandlung änderte der Angeklagte seine Darstellung. Er ließ sich nunmehr dahin ein, nicht ███, sondern sein ██ Bekannter Lothar ██ habe ihm am Morgen des 27. September 1965 in ████ bei einem zufälligen Zusammentreffen die Schmuckstücke zum Zweck des Verkaufs ausgehändigt. Er, der Angeklagte, sei dann mit der Bahn in die Schweiz gefahren (S. 14 UA).

Der als Zeuge vernommene Lothar █████ hat wesentlich andere Angaben gemacht. Nach seiner Darstellung ist er in ██ mit dem Angeklagten am Abend des 25. September 1965 von ██ ███ aus in Richtung Schweiz gefahren, weil der Angeklagte, wie er sagte, in Zürich Geld bekommen hatte. So seien sie zu einer Stadt auf einer Insel im Bodensee (Konstanz) gelangt. Am nächsten Tag, den 26. September, hätten sie einen Spaziergang durch die Stadt und am Bodensee entlang gemacht. In der Nacht zum 27. September habe der Angeklagte zu ██ gesagt, er wolle noch schnell „ein Ding drehen“. Er habe sich auf einige Minuten entfernt, worauf ein Krach zu hören gewesen sei. Dann sei der Angeklagte wieder gekommen und habe gesagt, es habe geklappt. Sie seien dann in Richtung Zürich abgefahren. Vor dem Grenzübergang Deutschland-Österreich bei Bregenz sei der Angeklagte ausgestiegen und habe den Omnibus benutzt. In Bregenz hätten sie sich wieder getroffen. In Zürich hätten sie sich getrennt. Lothar █████ hat in Abrede gestellt, am 27. September 1965 in ██ gewesen zu sein und dem Angeklagten dort den Schmuck █████████ gegeben zu haben.

Das Landgericht ist zwar der Darstellung des Zeugen ███ nicht in allen Punkten gefolgt. Es ist aber insoweit von der Richtigkeit seiner Aussage überzeugt, dass dieser und der Angeklagte gemeinsam nach Konstanz gefahren sind und dass dort zumindest der Angeklagte den Einbruchsdiebstahl begangen hat, während nicht festgestellt werden konnte, ob ██████ dieser Tat mitgewirkt hat (S. 7 bis 20 UA).

Wesentlich auf Grund der Aussage des Zeugen ███, soweit sie glaubwürdig erschien, und an Hand weiterer als belastend angesehener Umstände (angenommener Zusammenhang zwischen Einbruch und Versetzversuch in Zürich, Aussage einer Nachbarin des Juweliers, frühere Taten des Angeklagten, S. 17 bis 20 UA) hat das Landgericht den Beschwerdeführer als überführt angesehen, den Einbruch in ███ allein oder im Zusammenwirken mit anderen begangen zu haben.

b) Das Rechtsmittel hat insoweit Erfolg, als der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist sowie im gesamten Strafausspruch (also hinsichtlich der Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, als sich diese Kennzeichnung auf den Betrug im Rückfall und die Unterschlagung bezieht).

Die Revision rügt mit Recht die Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Verteidigerin hatte in der Hauptverhandlung vom 9. August 1966 (Bl. 202, 203 HA) beantragt, die Cafébesitzerin Frau ██████ darüber zu vernehmen, dass der Angeklagte bis Sonntag, den 26. September 1965, dort (in ██) übernachtet habe, demnach am 25. September 1965 nicht mit Lothar ██ ██████ fahren sein könne. Zwecks Vernehmung dieser Zeugin (und weiterer Zeugen) wurde die Hauptverhandlung unterbrochen (Bl. 204 HA) und neuer Termin auf den 12. August 1966 bestimmt (Bl. ███████████████████ HA). Frau Susanne ███████ wurde auch geladen. Sie teilte jedoch schriftlich mit, dass es ihr unmöglich sei, zum 12. August 1966 zu erscheinen (Bl. 208 HA). Sie kam denn auch nicht zum Termin. Darauf stellte die Verteidigerin vorsorglich den Beweisantrag auf Ladung und Vernehmung dieser Zeugin, dass sich der Angeklagte dort (in ██) am Sonntag aufgehalten habe. Im weiteren Verlauf der Verhandlung stellte die Verteidigerin (nochmals) vorsorglich den Beweisantrag bezüglich Frau ██████ dahin, dass der Angeklagte am Sonntagmittag (26. September 1965) von █████████ weggefahren sei und die Nacht von Samstag auf Sonntag in ██ verbracht habe (Bl. 212, 215 HA).

Ferner hatte die Verteidigerin (vor der Hauptverhandlung) die Ladung und Vernehmung der schon erwähnten Schönheitstänzerin Cora ███ (Marlene ███) als Zeugin beantragt. Diese sollte bekunden, dass der Angeklagte in der Nacht des Einbruchs (27. September 1965) sich in Gesellschaft dieser Tänzerin in der ███ ██████ Bar aufgehalten habe (Bl. 132 HA). Die Staatsanwaltschaft veranlasste daraufhin polizeiliche Ermittlungen (Bl. 141, 142 HA). Diese ergaben, dass Marlene (früher: Klaus Peter) ███ als Künstlerin umherreist. Nach Angaben der Mutter sollte sie beabsichtigen, von der zweiten Hälfte Juni ab in die SBZ zu reisen (Auskunft der Kriminalpolizei Bergisch Gladbach vom 8. Juni 1966, Bl. 158 HA; S. 16/17 UA). Die Verteidigerin wiederholte mit Schriftsatz vom 14. Juni 1966 (Bl. 166 HA) ihren Antrag auf Ermittlung und Ladung von Cora ████. Darauf teilte der Vorsitzende mit Verfügung vom 15. Juli 1966 mit, dass die Zeugin nicht ermittelt werden konnte (Bl. 176 HA).

Die Verteidigerin beanstandet zutreffend, dass die Zeugin ██████ nicht vernommen und nicht weiter versucht worden ist, die Zeugin ██ zu ermitteln und zu vernehmen.

Es ist zwar begreiflich, dass das Landgericht, nachdem schon einmal vertagt worden war, in Zeitbedrängnis geriet und versuchte, ohne diese Zeuginnen zu einem Urteil zu kommen. Die Wahrheitsermittlung geht aber der Prozessökonomie vor. Der Pflicht, die Wahrheit zu ergründen, muss der Tatrichter auch dann nachkommen, wenn äußere Umstände dies erschweren (Geier in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., Anm. 6 zu § 244 StPO).

Die Aufklärungspflicht ist unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten („von Amts wegen“: § 244 Abs. 2 StPO). Zudem waren die betreffenden Beweisthemen – wie schon erwähnt – dem Gericht rechtzeitig unterbreitet worden. Die Strafkammer hielt dieses Vorbringen immerhin für so erheblich, dass sie zwecks Ladung der Zeugin █████ einen neuen Termin anberaumte. Das Landgericht widerspricht sich aber, wenn es die in das Wissen dieser Zeugin gestellten Tatsachen im Urteil für bedeutungslos erklärt. In der Tat war das Beweisthema nicht unerheblich. Denn es war geeignet, die Richtigkeit der Aussage des vorbestraften Belastungszeugen ███ (S. 18 bis 20 UA) bezüglich seiner Reisedarstellung wesentlich in Frage zu stellen, eines Zeugen übrigens, dem die Strafkammer ohnehin nicht in vollem Umfang gefolgt ist (S. 18 bis 20 UA), und nach dessen Darstellung (Bl. 17/18 HA) der Angeklagte sich der Begünstigung gemäß § 257 Abs. 1 Satz 1 StGB schuldig gemacht hat. Denn ausweislich der Aussage des Angeklagten nach dem von diesem (nach seiner Bekundung) begangenen Einbruch gegen Entgelt dazu verholfen, ins Ausland zu gelangen.

Auf die Vernehmung der Tänzerin ████ hätte sich zwar die Aufklärungspflicht nicht erstreckt, wenn dieses Beweismittel unerreichbar oder völlig ungeeignet gewesen wäre (so auch Schwarz/Kleinknecht, 26. Aufl., Anm. 4 B zu § 244 StPO). Die Unerreichbarkeit stand aber an Hand der bisherigen, nicht sehr nachdrücklichen Nachforschungen nicht fest. Ein Versuch, ihren Aufenthalt über ihre Artistenagentur zu ermitteln (Bl. 56, 202 HA), ist unterblieben. Dass sie ein völlig ungeeignetes Beweismittel war (vgl. dazu: Schwarz/Kleinknecht, Anm. 13 zu § 244 StPO), ist bisher nichts festgestellt. Nach alledem konnte bei dieser dunklen Angelegenheit der Tatrichter nicht umhin, die Zeuginnen ██████ und ██ zu vernehmen. Dies umso weniger, als ███, auf dessen Aussage die Verurteilung im ersten Fall wesentlich gestützt wurde, eine recht unsichere Beweisgrundlage darstellte.

IV.

Auf dem Aufklärungsverstoß kann das Urteil in dem bezeichneten Umfang beruhen. Es lässt sich nach Sachlage nicht ausschließen, dass bei Erhebung der betreffenden Beweise bezüglich des Schuldvorwurfs des ███████████████████ und im Strafausspruch eine dem Angeklagten günstigere Entscheidung ergangen wäre.

Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde näher einzugehen. Es sei jedoch bemerkt, dass der Antrag auf Einholung einer Auskunft der Bundesbahn, der unbedingt gestellt war (Bl. 203 HA), durch Beschluss in der Hauptverhandlung hätte beschieden werden müssen; eine Unterlassung, welche die Revision rügt. Einen Verzicht auf diesen Antrag hat auch das Landgericht nicht angenommen. Denn es ist in den Urteilsgründen (S. 19 UA) darauf eingegangen.

Der Tatrichter wird Gelegenheit haben, sich über die Persönlichkeit des Zeugen Lothar ██████████ als bisher zu unterrichten, und auch den Gastwirt Horst ███ zu vernehmen, dessen Aussage die Darstellung ██ teilweise bestätigen sollte (Bl. 204 B, S. 21 UA).

Das Landgericht mag erwägen, ob bezüglich des ███er Einbruchs gegebenenfalls wahlweise Verurteilung wegen schweren Diebstahls im Rückfall oder Hehlerei (BGHSt 1, 127, 129 und 302, 304; 12, 386) in Frage kommt, oder, wenn nach der Beweislage eine Beteiligung des Angeklagten an dem Einbruch als Täter bzw. Mittäter auszuscheiden hätte, nur wegen Hehlerei.

Ferner ist die Strafzumessung erneut vorzunehmen und die Frage des Eingreifens des § 20a Abs. 1 StGB (vgl. dazu BGH MDR 1957, 562; BGHSt 15, 296), des § 42e StGB, der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und der Anrechnung der Untersuchungshaft neu zu prüfen (vgl. auch BGHSt 14, 381 ff.).

V.

Die weitergehende Revision (Schuldspruch wegen Betrugs im Rückfall und Unterschlagung) ist zu verwerfen.

VI.

Es erschien angemessen, die Sache an das Landgericht Augsburg zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).