Revision teilweise stattgegeben: Ausfuhr als unselbständiges Teilstück des Handeltreibens aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 669/88 in der Strafsache gegen Walter █████ aus ███, geboren am ██ 1939 in ██, ███, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Januar 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Granderath, Dr. Brüning als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 6. Juni 1988 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen (tateinheitlich begangener) unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln entfällt. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (in einem besonders schweren Fall) und mit unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Nach den Feststellungen verbrachte der Angeklagte, der sich jeweils des Zeugen Greger als Testperson bediente, in sechs Einzelfällen eine Gesamtmenge von 280 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 10 % von Amsterdam durch die Bundesrepublik Deutschland nach Salzburg; das Rauschgift war in vollem Umfang für den Handel bestimmt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen hat es jedoch keinen Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. In folgendem Vorgang, den das Protokoll über die Hauptverhandlung ausweist, sieht die Revision eine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO:

Zu Beginn seiner Vernehmung bat Johannes ██ ██, der Hauptbelastungszeuge, seine Anschrift nicht bekanntgeben zu müssen, worauf der Staatsanwalt beantragte, nach § 68 Satz 2 StPO zu verfahren. Hierzu erklärte der Verteidiger, er wolle zumindest wissen, an welchem Ort sich der Zeuge aufhält. Daraufhin gestattete der Vorsitzende dem Zeugen „im Hinblick auf die Gefahr, wegen seiner Aussage bedroht zu werden“, seinen Wohnort nicht anzugeben. Nachdem der Verteidiger das Gericht angerufen hatte (§ 238 Abs. 2 StPO), erklärte der Staatsanwalt:

„Der Zeuge ██ ist nach den bisherigen Ermittlungen durch den Angeklagten und dessen Ehefrau, die in Begleitung des Öfteren von zwei männlichen Personen versucht hat, den Zeugen aufzusuchen, massiv bedroht worden. Er sollte dazu bewogen werden, seine Angaben zurückzunehmen. Der Zeuge ist mehrfach zu Hause aufgesucht worden. Er ist wegen dieser Druckausübung bei der Hauptverhandlung des Amtsgerichts – Schöffengerichts – Laufen ferngeblieben. Er traf die Entscheidung, mit seiner Ehefrau aus dem Leben zu scheiden. Er konnte erst durch das sofortige Eingreifen der Polizei letztlich gerettet werden, während seine Ehefrau starb. Diese ist mehrmals dazu getrieben worden, auf den Zeugen einzuwirken. Auch die Schwiegermutter des Zeugen wurde angehalten, an den Zeugen heranzutreten.“

Nach Verständigung mit den Beisitzern und Schöffen verkündete der Vorsitzende sodann den Beschluss, „im Hinblick auf die Erklärung der Staatsanwaltschaft“ habe es bei der Verfügung des Vorsitzenden sein Bewenden. Anschließend äußerte sich der Zeuge zur Sache, auch zur Frage einer vorausgegangenen Bedrohung.

Dieses Verfahren beanstandet die Revision zu Unrecht:

a) Die Rüge, der erwähnte Gerichtsbeschluss sei nicht ordnungsgemäß zustande gekommen, ist unbegründet. Unter den hier gegebenen Umständen reichte die im Protokoll geschilderte Verständigung unter allen Mitgliedern des Gerichts aus (vgl. BGHSt 19, 156, 157; 24, 170, 171; BGH NStZ 1987, 472; 1988, 470).

b) Die Meinung, die Bezugnahme auf die wiedergegebene Mitteilung des Staatsanwalts stelle keine Begründung des Gerichtsbeschlusses dar, trifft nicht zu.

c) Auch in der Sache hält diese Entscheidung des Landgerichts revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

aa) § 68 Satz 2 StPO, eingefügt durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 (StVAG 1979) vom 5. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1645) lautet: „Besteht Anlass zu der Besorgnis, dass durch die Angabe des Wohnortes in der Hauptverhandlung der Zeuge oder eine andere Person gefährdet wird, so kann der Vorsitzende dem Zeugen gestatten, seinen Wohnort nicht anzugeben.“

Die Revision – das ist auch die Ansicht des Generalbundesanwalts – meint, diese Vorschrift sei verletzt, weil der beanstandete Gerichtsbeschluss allein dem Zwecke gedient habe, den gegenwärtigen Wohnort des Zeugen vor dem Angeklagten und seinem Verteidiger geheimzuhalten, was unzulässig sei; dies habe die Verteidigung daran gehindert, die für die Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit wesentlichen Lebensverhältnisse des Zeugen überprüfen zu können. Das entspricht jedoch nicht der Sachlage: In ihrem – auf entsprechende Ermittlungen der Staatsanwaltschaft verweisenden – Beschluss stützt sich die Strafkammer maßgeblich auch darauf, dass die Ehefrau des Angeklagten und zwei sie begleitende Männer den Zeugen mehrfach zu Hause aufgesucht und diesen dabei massiv bedroht hatten, um ihn zum Widerruf seiner den Angeklagten belastenden Angaben zu bewegen. Ersichtlich hat das Landgericht aus dem Verhalten dieser Personen seine Besorgnis hergeleitet, der Zeuge – der nach dem Inhalt der Akten sich nicht mehr in einem Bezirkskrankenhaus aufhielt und auch nicht bei der Schwester seiner verstorbenen Ehefrau wohnte – werde durch die Angabe seines neuen Aufenthaltsortes in öffentlicher Verhandlung gefährdet. Diese Entscheidung, die der Tatrichter unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hatte (Leineweber MDR 1985, 635, 637; Paulus in KMR, § 68 Rdn. 16; Pelchen in KK 2. Aufl. § 68 Rdn. 7), weist keinen Ermessensfehler auf. Es handelte sich um eine öffentliche Verhandlung, zu der jedermann Zutritt hatte. Die Revision hat nicht vorgebracht, Zuhörer – durch die oder über die (durch Unterrichtung anderer Personen, die zu bedrohlichen Handlungen gegenüber dem Zeugen bereit gewesen waren) eine erneute Gefährdung des Zeugen zu besorgen war – seien überhaupt nicht zugegen gewesen. Unter diesen Umständen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass zureichende Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Zeugen vorlagen und dass die Gestattung, seinen Wohnort zu verschweigen, zur Abwehr dieser Gefahr erforderlich und geeignet war.

bb) Nicht gerügt hat die Revision, das Landgericht habe unabhängig von diesem Beschluss, also auf andere Weise, ein Recht des Angeklagten und seines Verteidigers verletzt, den Wohn- oder Aufenthaltsort des Zeugen zu erfahren, etwa indem es gegen § 222 Abs. 1 Satz 1 StPO in Verbindung mit § 246 Abs. 2, Abs. 3 StPO (vgl. dazu BGHSt 1, 284, 285 sowie BGH StV 1982, 457) oder gegen die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht (vgl. dazu BGH, Urt. vom 13. Februar 1964 – 1 StR 549/63 – bei Pelchen aaO § 68 Rdn. 10) verstoßen habe.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, wie die Situation zu beurteilen wäre, wenn die Revision eine solche Rüge erhoben hätte. In diesem Falle wäre allerdings zu erörtern gewesen, dass der Gesetzgeber den Schutz des Zeugen in Fällen, in denen seine Belange gegenüber dem Aufklärungs- und Verteidigungsinteresse überwiegen, nur unvollkommen ausgestaltet hat (vgl. Herdegen NStZ 1984, 200, 201; ferner Leineweber aaO S. 636 sowie Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 68 Rdn. 8). Zwar hat er mit der Neufassung des § 68 Satz 2 StPO dem Zeugen gestattet, unter bestimmten Voraussetzungen seinen Wohnort in der Hauptverhandlung zu verschweigen. Auf der anderen Seite ist er aber davon ausgegangen, das berechtigte Anliegen der Verteidigung, ihr die Möglichkeit zu geben, Erkundigungen über die Glaubwürdigkeit des Zeugen einzuziehen, dürfe nicht beeinträchtigt werden (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BRDrucks. 420/77 S. 30, 36 f. = BTDrucks. 8/976 S. 30, 36 f. sowie Anlage 3). Deshalb ist er Forderungen des Bundesrates nicht gefolgt, gefährdeten Zeugen bereits bei Vernehmungen im Ermittlungs- und Zwischenverfahren gestatten zu lassen, lediglich eine Dienst- oder Geschäftsanschrift oder eine andere ladungsfähige Anschrift anzugeben (BRDrucks. 420/77 – Beschluss – S. [REDACTED] sowie BTDrucks. 8/1988 Nr. 2). Außerdem hat er anderweitige Vorschriften, die der Verteidigung Informationsmöglichkeiten zu den persönlichen Verhältnissen des Zeugen gewähren, nicht an die zum Schutze von Zeugen in der Hauptverhandlung getroffene Regelung angeglichen. Die sich aus diesen gegenläufigen Tendenzen ergebende Konfliktsituation braucht jedoch, wie bereits bemerkt, hier nicht aufgelöst zu werden.

2. Auch das weitere Vorbringen der Revision zeigt keinen Verfahrensmangel auf. Die Notiz, aus der nach Auffassung der Strafkammer hervorgeht, dass die Einnahme von Tabletten durch den Zeugen Greger und dessen Ehefrau im Zusammenhang mit der Ladung zu einem früheren Verhandlungstermin stand, kann durch die Aussage eines Zeugen in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein.

II. Sachbeschwerde

1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, ist kein Einwand zu erheben. Die Ausführungen, mit denen sich die Revision gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts wendet, ergeben keinen Rechtsfehler. Doch war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass die Verurteilung wegen (tateinheitlich begangener) unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln entfällt: Diese Verhaltensweise des Angeklagten stellte nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Tatgeschehens dar (vgl. BGHSt 25, 290; 30, 28; 31, 163; Eberth/Müller, Betäubungsmittelrecht 1982 § 29 Rdn. 96; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 329).

2. Der Strafausspruch hat ebenfalls Bestand.

a) Die Änderung des Schuldspruchs führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs, da der vom Landgericht festgestellte Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sich durch ihre andere rechtliche Bewertung nicht verändert hat (vgl. BGH, Beschl. vom 2. November 1988 – 2 StR 571/88).

b) Auch sonst enthalten die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Angesichts des Vorlebens des Angeklagten und der konkreten Tatumstände kann – entgegen der Meinung der Revision und des Generalbundesanwalts – nicht die Rede davon sein, die verhängte Strafe sei so hoch, dass sie sich von ihrer Bestimmung löse, gerechter Schuldausgleich zu sein. Bei ihrer Entscheidung hat die Strafkammer die für die Bemessung der Strafe bestimmenden Umstände aufgeführt und abgewogen.