BGH: Reinheitsgrad entscheidend für 'nicht geringe Menge' bei Heroin – Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 66/83 in der Strafsache gegen Sylvia ██, geboren am ███ 1958 in ███, zur Zeit in Haft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung – zu III. auf Antrag – des Generalbundesanwalts sowie nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 8. März 1983 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 13. September 1982

a) soweit die Angeklagte wegen drei Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, verurteilt worden ist (Fälle 2 b, 2 und 2 e der Urteilsgründe),

b) im Strafausspruch hinsichtlich des Falles 2 a der Urteilsgründe sowie

c) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird verworfen.

I. Die Annahme des Landgerichts, in den Fällen 2 a, 2 b und 2 e der Urteilsgründe erfüllten die festgestellten Mengen an Heroinzubereitung jeweils die Merkmale der „nicht geringen Menge“ im Sinne des Betäubungsmittelrechts, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Der Ausgangspunkt der rechtlichen Würdigung der Kammer, die Grenze für eine „nicht geringe Menge“ sei bei etwa 3 g Heroinzubereitung anzusetzen (UA S. 19), ist in dieser Allgemeinheit unrichtig. Dabei kann unentschieden bleiben, ob der zu § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF entwickelte Grundsatz, dass die Entscheidung der Frage nach dem Vorliegen einer „nicht geringen Menge“ Sache der tatrichterlichen Würdigung sei (BGHSt 26, 355, 358), auf das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nF übertragbar ist (zweifelnd Körner, BtMG § 29 Rdn. 338; Slotty ZRP 1981, 60, 65). Angesichts der in der Praxis vorkommenden sehr unterschiedlichen Reinheitsgrade von Heroinzubereitungen lässt sich eine Entscheidung darüber, welche Menge eines solchen Gemisches als „nicht gering“ anzusehen ist, nicht generell, sondern nur von Fall zu Fall unter Berücksichtigung des (Mindest-) Gehalts an reinem Heroin treffen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass etwa 3 g besonders reines Heroin(gemisch) eine nicht geringe Menge darstellen können (Beschl. vom 10. März 1980 – 3 StR 56/80), aber 15 g eines Gemisches mit einem Heroinanteil von nur 10 % nicht ohne weiteres eine solche Menge bilden (NStZ 1981, 483; 1982, 425; Strafverteidiger 1982, 347). In neueren Entscheidungen hat er mehrfach ausgesprochen, dass der Tatrichter – nicht nur zur Feststellung einer „nicht geringen Menge“, sondern allgemein zur Bestimmung des Schuldumfangs – entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Heroingemisches treffen oder aber von dem für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen müsse (Strafverteidiger 1982, 225 f.; Beschl. vom 14. Oktober 1981 – 2 StR 583/81 – bei Holtz MDR 1982, 103; Urt. vom 3. Februar 1982 – 2 StR 500/81; Beschl. vom 11. Juni 1982 – 2 StR 198/82; vgl. auch Urt. vom 15. April 1981 – 2 StR 116/81 – bei Holtz MDR 1981, 632).

2. Feststellungen zum Reinheitsgrad der Heroinzubereitungen hat das Landgericht nur im Fall 2 a der Urteilsgründe getroffen. Die von der Angeklagten eingeführten 14 g Zubereitung wurden zwei Tage nach dem Erwerb sichergestellt und analysiert; sie wiesen den extrem niedrigen Heroingehalt von 0,3 % und damit nur 0,042 g reines Heroin auf. Die Frage, worauf der verhältnismäßig hohe Anteil der Zubereitung an dem Zwischen- oder Abbauprodukt Monoacetylmorphin (vgl. dazu Rübsamen in „Die Polizei“ 1981, 38, 41 unter Ziff. 2) zurückzuführen ist und welche Bedeutung ihm für die Beurteilung zukommt (vgl. dazu den Vermerk Blatt 121 d. A.), erörtert das Urteil nicht.

Andererseits wird im Rahmen der Feststellungen zu den Fällen 2 c und 2 e jeweils erwähnt, die Angeklagte habe die eingeführten Mengen von 14 g und 20 g Heroinzubereitung bei einem Händler in Amsterdam gekauft, den sie bereits von den früheren Fahrten her kannte (UA S. 11 und 13). Es erscheint deshalb nicht ausgeschlossen, dass in allen vier Fällen bei ein und demselben Händler gekauft wurde und dieser jeweils Gemisch ähnlich schlechter Qualität lieferte. Davon geht möglicherweise auch das Landgericht aus, denn es erwähnt im Rahmen der Strafzumessung mehrfach die „nicht besonders hohe Qualität“ der erworbenen Heroingemische (UA S. 22, 24), ohne allerdings die Anknüpfungstatsachen für diese Bewertung darzulegen. Unter diesen Umständen durfte das Urteil in keinem Fall offen lassen, welcher Wirkstoffgehalt anzunehmen ist.

3. In den Fällen 2 b, 2 und 2 e der Urteilsgründe, in denen ein Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG nF angenommen worden ist, fehlt eine wesentliche Grundlage für den Schuldspruch. Da die Kammer dem Reinheitsgrad der einzelnen Heroingemische bisher anscheinend keine besondere Bedeutung beigemessen hat (UA S. 17), lässt sich nicht ausschließen, dass hierüber in einer neuen Hauptverhandlung noch weitergehende Erkenntnisse gewonnen werden können. Die bloße Berichtigung des Schuldspruchs und eine Beschränkung der Aufhebung auf den Strafausspruch kam daher nicht in Betracht.

Im Fall 2 a der Urteilsgründe, in dem ein besonders schwerer Fall nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF bejaht worden ist, wird dagegen lediglich der Strafausspruch berührt.

Dass der Ausspruch über die Gesamtstrafe angesichts der Teilaufhebung des Urteils keinen Bestand haben kann, versteht sich von selbst.

II. Der Schuldspruch in den Fällen 2 a und 2 d und der Strafausspruch im Fall 2 d sind nicht zu beanstanden. Insoweit ist die Revision der Angeklagten unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

III. Eines näheren Eingehens auf die mit der Revision gegen die Strafzumessung erhobenen Einwendungen bedarf es angesichts der Aufhebung des Strafausspruchs nicht. Für die neue Hauptverhandlung wird insoweit jedoch auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 27. Januar 1983 sowie auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in MDR 1983, 245 (zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) hingewiesen.