BGH: Obergrenze der Gesamtstrafe – Summe früherer Gesamt- und neuer Einzelstrafe

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ██ aus ██, den ████████ ██████ 1939 ████, zur Zeit in Strafhaft, geboren am ████████████████, wegen schweren Diebstahls im Rückfall.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Januar 1967, an der teilgenommen haben: Dr. Seibert, Bundesrichter als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revisionen der ██████████ ███ Staatsanwaltschaft und des ██ wird das Urteil des Landgerichts ██ gegen den Angeklagten ██ vom 27. April 1966, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten eines schweren Diebstahls im Rückfall für schuldig befunden und hierfür eine Zuchthausstrafe von zwei Jahren festgesetzt. Unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus hat es eine neue Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus ausgesprochen.

Gegen diesen Gesamtstrafausspruch wendet sich die hierauf beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten mit der Sachrüge. Sein Rechtsmittel greift das Urteil in vollem Umfang an und erhebt die allgemeine Sachbeschwerde.

1. Die Prüfung des Schuldspruchs und des Ausspruchs über die Einzelstrafe ergibt keinen Rechtsfehler. Im Ergebnis rechtlich unbedenklich ist auch die Annahme des Landgerichts, § 51 Abs. 2 StGB sei nicht anwendbar. Die Strafkammer führt allerdings in diesem Zusammenhang an, der Angeklagte und der frühere Mitangeklagte Westphal hätten selbst eingeräumt, sie seien zwar angetrunken, in keinem Fall aber betrunken gewesen, „daß sie nicht mehr gewußt haben, was sie tun“ (UA S. 16). In solchem Fall wäre die Anwendung des § 51 Abs. 1 StGB, nicht aber des § 51 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Indessen ist diese Wendung nicht als Feststellung des Landgerichts zu verstehen, sondern nur als Wiedergabe der Einlassung der Angeklagten. Wie die Ausführungen zu den Angaben des früheren Mitangeklagten ergeben, hat die Strafkammer die Umstände der Fahrt zum Tatort und die präzise Ausführung der Tat selbst in Betracht gezogen (UA S. 15) und abschließend dargelegt, daß bei keinem der drei Angeklagten eine Beeinträchtigung der Verantwortlichkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB vorgelegen habe, wenn auch eine gewisse Enthemmung durch Alkoholgenuß nicht auszuschließen sei (UA S. 18, 20, 22). Die Nichtanwendung des § 51 Abs. 2 StGB ist mithin nicht zu beanstanden.

2. Dagegen muß das Urteil im Gesamtstrafausspruch auf beide Revisionen hin aufgehoben werden. Das Landgericht durfte keine höhere Gesamtstrafe als sechs Jahre sechs Monate Zuchthaus aussprechen; die obere Grenze bildete die Summe der früheren Gesamtstrafe von vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus und der neuen Einzelstrafe von zwei Jahren Zuchthaus. Diese Auffassung hat schon das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten (RGSt 46, 179, 183; 48, 277, 278; DR 1940, 1417 Nr. 1); der Bundesgerichtshof ist ihm gefolgt (BGHSt 15, 164, 166). Die Ausführungen der Strafkammer, die sich auf die in der Rechtslehre vertretene Gegenmeinung beruft, geben dem erkennenden Senat keine Veranlassung, seine schon früher vertretene Ansicht (BGHSt 9, 5, 9 bis 10) aufzugeben. Es handelt sich hierbei nicht um den normalen Anwendungsfall des Verbots der Schlechterstellung (§§ 331, 358 Abs. 2 StPO), wie das Landgericht im Anschluß an das Oberlandesgericht Dresden (HRR 1937, 606) annimmt; jene Entscheidung war übrigens betont auf die Rechtslage abgestellt, die nach Ansicht dieses OLG durch die damals erfolgte Aufhebung des Schlechterstellungsverbots (Gesetz vom 28. Juni 1935, RGBl. I 844) entstanden war. Ein Urteil, das also heute keine Bedeutung mehr hat. Maßgebend ist vielmehr der Grundgedanke des § 79 StGB, der dem Angeklagten die Vorteile des § 74 StGB auch für den Fall wiederholter Aburteilung sichern soll. Mit diesem Rechtsgrundsatz ist die Auffassung des Landgerichts nicht zu vereinbaren: bei Nichtanwendung des § 79 StGB hätte der Angeklagte statt sieben Jahren nur insgesamt sechs Jahre sechs Monate Zuchthaus zu verbüßen. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe kann deshalb nicht bestehen bleiben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.