Revision zu Totschlag: Tateinheit statt Tatmehrheit, Verlesung von Zeugenprotokollen geprüft

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 658/74 in der Strafsache gegen den Landwirt Franz Xaver G. aus █, geboren am 1933 in ██, Kreis ███, wegen Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Més, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Regierungsdirektor ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████████████ aus ██ als Verteidiger, Justizangestellter █████████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht München II vom 21. März 1974 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag (§§ 212, 43, 73 StGB aF) verurteilt wird; 2. im Ausspruch über die Freiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht des Landgerichts München I zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 43, 74 StGB aF) zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Von den Verfahrensrügen bedarf nur eine der Erörterung.

Die Revision beanstandet, dass die Niederschriften über die polizeilichen und die richterlichen Vernehmungen der Zeugen Milena D., Lidija P., Maza █████, Milena I. und Duro Ko. verlesen worden seien, obwohl die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 und 2 StPO nicht vorgelegen hätten.

Bei den fünf weiblichen Zeugen handelt es sich um die Zigeunerinnen, die zusammen mit der bei der Tat getöteten Anka ██████ in das landwirtschaftliche Anwesen des Angeklagten eingedrungen waren, nachdem seine Ehefrau die fünf Frauen auf der Speichertreppe entdeckt und ihn durch einen Schrei herbeigerufen hatte. Duro Ko. hatte im Kraftwagen in der Nähe des Anwesens zusammen mit Zeko gewartet. Milena I. ist durch Schüsse des Angeklagten verletzt worden.

Das Schwurgericht hat die Zeugen nach dem Antrag des Vertreters der Nebenkläger geladen (Bd. [REDACTED]). Es hat die Berichte des Nebenklägervertreters (Bl. 359 d.A.) entgegengenommen und hat sodann gegen den Widerspruch der Verteidigung beschlossen, die Aussagen dieser Zeugen zu verlesen.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt (Anl. 4 zum Protokoll zu Bl. 407 d.A.), der Aufenthalt der Zeugen sei mit den vorhandenen Mitteln in angemessener Frist nicht zu klären; die Personalien der gesuchten Zeugen seien nach dem übermittelten Funkspruch der Interpol Belgrad zweifelhaft; es handle sich um reisende Zigeuner, ohne Meldung und ohne festen Wohnsitz vorwiegend in Südosteuropa, die durch alle europäischen Länder zögen; die internationale polizeiliche Aufenthaltsermittlung verspreche keinen Erfolg.

2. Diese Begründung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel lässt § 251 Abs. 2 StPO für den Fall zu, dass ein Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. Die Frage, ob diese Voraussetzung vorliegt, ist tatsächlicher Art und demgemäß vom Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden; das Revisionsgericht hat lediglich zu prüfen, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteile vom 21. April 1953 – 1 StR 741/52 – und vom 2. Juni 1970 – 1 StR 611/69). Ein Rechtsfehler ist es allerdings, wenn der Tatrichter angenommen hat, er brauche nach dem Aufenthalt des Zeugen überhaupt keine Nachforschungen anzustellen (RGSt 54, 22; BGH MDR 1969, 234, 235 = JR 1969, 266 m. Anm. Peters; BGH, Urteil vom 21. April 1953 – 1 StR 741/52).

b) Im vorliegenden Fall hat das Schwurgericht nach dem Akteninhalt – der dem Revisionsgericht auf die insoweit ebenfalls erhobene Aufklärungsrüge zugänglich ist – zwar vor der Hauptverhandlung keine eigenen Bemühungen angestellt, den Aufenthalt der genannten Zeugen ausfindig zu machen; es hat sich vielmehr auf die Berichte des Nebenklägervertreters gestützt, in denen dieser seine Versuche geschildert hat, die Zeugen aufzufinden. Das aber genügte unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles. Dabei kann offen bleiben, ob das Gericht allgemein die Nachforschungs- und Aufklärungspflicht, die ihm obliegt (BGH NJW 1953, 1522; BGHSt 22, 118, 120), auf einen Ver-

fahrensbeteiligten abwälzen kann mit der Folge, dass es selbst untätig bleiben dürfte. Hier jedenfalls lagen dem Tatrichter die ausführlichen schriftlichen Berichte des Nebenklägervertreters vom 18. und 19. März 1974 vor, deren Richtigkeit anwaltschaftlich versichert worden war. Darin ist im Einzelnen geschildert, dass der Nebenklägervertreter – nicht nur mit den Oberhäuptern verschiedener Zigeunersippen Europas schriftlich und telefonisch Verbindung aufgenommen habe, sondern dass er sich um die Zeugen ausfindig zu machen, sich an verschiedene ausländische Polizeibehörden und an mehrere diplomatische Vertretungen gewandt und zudem Nachforschungen über die italienische Presse angestellt habe; jedem auch nur entfernten Hinweis sei er nachgegangen, ohne dabei auf eine Spur der Zeugen zu stoßen, die einer südeuropäischen Zigeunersippe angehören, welche durch alle europäischen Länder zieht.

Im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Verlesung der Vernehmungsniederschriften durfte daher der Tatrichter davon ausgehen, dass diese Zeugen in absehbarer Zeit nicht gerichtlich vernommen werden konnten; denn zu dieser Zeit waren keine weiteren Mittel und Wege erkennbar, die über die vom Nebenklägervertreter angestellten Nachforschungen hinaus zur Ermittlung der Zeugen führen konnten.

3. Die weiteren Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

II. Dagegen führt die Sachrüge zum teilweisen Erfolg des Rechtsmittels.

1. Die rechtliche Folgerung, der Angeklagte habe sich des Totschlags und des versuchten Totschlags schuldig gemacht, wird allerdings von den Feststellungen getragen; sie ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann die Annahme, der Angeklagte habe weder in Notwehr noch in vermeintlicher Notwehr gehandelt, aus Rechtsgründen nicht angegriffen werden.

2. Dagegen ist das Verhältnis der beiden Taten zueinander fehlerhaft gewertet. Das Schwurgericht führt zwar bei der rechtlichen Würdigung aus, der Angeklagte habe Anka D. durch zwei Schüsse getötet und habe durch eine weitere Handlung versucht, Milena ████ durch „zwei weitere Schüsse“ zu töten (UA S. 32).

Nach den insoweit eindeutigen Feststellungen hat jedoch der Angeklagte zunächst von seinem ersten Standplatz aus in der Diele im Obergeschoss – „auf die die Treppe zum Erdgeschoss hinunterlaufenden fliehenden Personen“, ohne erkannt zu haben, dass „es sich um Frauen und um Zigeuner handelte“ (UA S. 11) – drei Schüsse abgegeben, von denen die ersten beiden Anka D. trafen, während der dritte Milena I. verletzte. Sodann lief der Angeklagte über die obere Hälfte der Treppe auf das Podest und gab von dort den vierten Schuss ab, der ebenfalls Milena ████ traf (UA S. 13/14). Bei dieser Sachlage könnte allenfalls dem vierten Schuss ein neuer Tatentschluss zugrunde gelegen haben, insbesondere dann, wenn der Angeklagte nicht auf die fliehende Gruppe, sondern auf Milena I. gezielt hätte. Das hat aber der Tatrichter nicht festgestellt. Er hat vielmehr bei den Ausführungen zur inneren Tatseite nochmals betont, „der Angeklagte wollte bei Abgabe der Schüsse die davonlaufenden Personen treffen“ (UA S. 14). Bei diesem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang des Tatgeschehens liegt eine natürliche Handlungseinheit vor (RG HRR 1934 Nr. 764).

Auf Grund dieser eindeutigen Feststellungen kann der Senat abschließend beurteilen, dass der Totschlag, begangen an Anka ██████, und der versuchte Totschlag, begangen an Milena ████, nicht im Verhältnis der Tatmehrheit, sondern der Tateinheit zueinander stehen; der Schuldspruch wird daher entsprechend geändert.

3. Diese Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Freiheitsstrafe zur Folge. Ergänzend wird bemerkt, dass der Strafausspruch auch deshalb keinen Bestand haben könnte, weil bei der vom Schwurgericht angenommenen Milderungsmöglichkeit wegen verminderter Zurechnungsfähigkeit die Strafobergrenze nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB nach neuem Recht herabgesetzt ist und weil es bei dem festegestellten Sachverhalt nicht ohne weiteres mit der Lebenserfahrung vereinbar ist, von einem „typischen Fall des Totschlags“ zu sprechen (UA S. 35) und aus diesem Grund die Anwendung des § 213 StGB abzulehnen.

Pfeiffer Més