BGH: Revisionen in Opiumverfahren verworfen – Mittäterschaft und Polizeispitzelentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen 1. den Kraftfahrer Hursit ███████, geboren am ███████████ 1935 in ████, 2. den Schuhmacher Rahmat Ro ██, ohne festen Wohnsitz, geboren ██ ██ ██ 1940, alias GC__->, in ███, wegen Vergehen gegen das Opiumgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel und Herdegen in der Sitzung vom 13. März 1973, an der ferner teilgenommen haben Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C—) als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen des Angeklagten ███████ und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 9. Mai 1972 werden verworfen.

Der Angeklagte ████████ trägt die Kosten seines Rechtsmittels; die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft einschließlich der hierdurch dem Angeklagten █████████ ██ erwachsenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen in Mittäterschaft begangener Vergehen nach dem Opiumgesetz zur Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren, den Angeklagten █████████████ wegen Urkundenfälschung zur Geldstrafe von 3.000,-- DM verurteilt. Im Übrigen wurden die Angeklagten freigesprochen. Die Revision des Angeklagten ████████ ist unbeschränkt, die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen den Freispruch des Angeklagten ███████ von dem Vorwurf der verbotenen Einfuhr und des unerlaubten Handeltreibens mit Stoffen im Sinne des Opiumgesetzes. Beide Revisionen rügen Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie bleiben ohne Erfolg.

1. Revision des Angeklagten ███████

Verfahrensrüge

A. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da die Revision nicht darlegt, welcher Aufklärungsmittel sich das Gericht hätte bedienen müssen (vgl. BGHSt 2, 168). Die Rüge ist daher unzulässig.

Sachbeschwerde

B. a) Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Feststellungen tragen die Annahme eines in Mittäterschaft begangenen Vergehens des Handeltreibens mit Stoffen i.S. des Opiumgesetzes in zwei Fällen. Der Angeklagte hat nach dem Urteil zur Erlangung einer Provision, also aus Eigennutz, eine auf Umsatz gerichtete Tätigkeit ausgeübt. Ob er daneben auch mit der Absicht gehandelt hat, von seinem Auftraggeber ein Darlehen zurückzuerhalten, ist ohne Belang. Beide Motive schließen sich nicht aus; auch das zweite Motiv ist ein eigennütziges. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist nicht verletzt.

Die Annahme jeweils selbständiger Handlungen entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 313, 315; 2, 163, 167; 15, 268, 271; 16, 124, 128/129). Das Landgericht hat ausdrücklich das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes verneint.

Es trifft zwar nicht zu, wie die Strafkammer annimmt, dass der Angeklagte in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten ████████████ gehandelt hat, da dieser nicht Täter war und daher auch nicht Mittäter sein konnte (vgl. nachfolgend unter 2 B). Gleichwohl kann im Ergebnis die Verurteilung wegen gemeinschaftlich begangener Vergehen auch im zweiten Falle bestehen bleiben. Denn nach dem Urteil ist der Angeklagte im Auftrag eines gewissen ██████ als Verkäufer aufgetreten, der die Ware auch beschafft, verladen und an den vorgesehenen Abholort gefahren hat (UA S. 14).

b) Auch der Strafausspruch begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Verstoß gegen § 13 Abs. 3 StGB liegt schon aus dem Grunde nicht vor, da das einem Handeltreiben begrifflich zugrundeliegende Gewinnstreben nicht identisch mit Gewinnsucht ist. Letztere erfordert die Betätigung des Erwerbssinnes in einem ungewöhnlichen, ungesunden und sittlich anstößigen Maße (vgl. BGHSt 1, 388, 389; 35; 30; 323 GA 53, 154).

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer auch im ersten Falle die zulässige Höchststrafe für schuldangemessen gehalten hat; sie hat dies auch eingehend begründet. Die besondere Hervorhebung der überaus großen Menge eines höchst gefährlichen Rauschgifts gilt erkennbar für beide Fälle. Der Tatrichter ist nicht deshalb zu einer Unterschreitung der von ihm als schuldangemessen angesehenen Strafe verpflichtet, weil der Angeklagte noch eine zweite gleichartige Tat begangen hat, die im Verhältnis zur ersten – wie die Revision vorträgt – noch schwerwiegender war, für die er wegen des Höchststrafrahmens jedoch keine höhere Strafe festsetzen durfte. Entscheidend ist, ob die im ersten Falle aufgeworfene Einzelstrafe – für sich betrachtet – und die aus den beiden Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen (vgl. BGHSt 24, 173, 175 mit Nachweisen). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist hier nicht verletzt.

Dass für einen Fall der unter III 2 der Urteilsgründe festgestellten Art sogar höhere Strafen als die nach dem zur Tatzeit noch geltenden Opiumgesetz zulässige Höchststrafe von 3 Jahren schuldangemessen sein können, hat der Gesetzgeber mit der Neufassung des Betäubungsmittelgesetzes nun selbst zum Ausdruck gebracht. Gemäß § 11 Abs. 4 ist in besonders schweren Fällen die Strafe Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren.

Es begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken, wenn die Strafkammer für jeden Fall die Höchststrafe aufgeworfen und auf eine Gesamtstrafe von 5 Jahren erkannt hat.

2. Revision der Staatsanwaltschaft

Verfahrensrüge

A. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung ist nicht ordnungsgemäß erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision behauptet, die ladungsfähige Anschrift des von der Verteidigung – hilfsweise, vgl. Protokoll Bl. 273 – benannten Zeugen ████ sei dem Gericht bekannt gewesen; sie gibt aber weder die Anschrift noch die Umstände an, aus denen sich die Kenntnis des Gerichts oder auch nur das Kennenmüssen ergeben soll. Nach dem Urteil (UA S. 28) ist die Strafkammer von der Unerreichbarkeit dieses Zeugen ausgegangen, da der Angeklagte weder Nachnamen noch Anschrift oder Aufenthalt mitteilen konnte.

Sachrüge

B. Der Freispruch des Angeklagten Rostamipourzanjani von den Vergehen gegen das Opiumgesetz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn er auch nur äußerst knapp begründet ist. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Auftrag des für eine Polizeizentrale tätigen „George“ den Mitangeklagten ███████, der 90 kg Rohmorphinbase zum Verkauf anbot, mit dem als Kaufinteressenten auftretenden Polizeiagenten KC zusammengebracht; er hat sich auch an den Verkaufsverhandlungen auf der Verkäuferseite beteiligt. Nach dem Urteil hat aber der Angeklagte dieses Geschäft nur vermittelt, um der Polizei einen Rauschgifthändler zuzuführen. Er erwartete von GC__-> eine Provision. Diese widerspruchsfrei getroffenen und gedanklich möglichen Feststellungen tragen den Freispruch. Die Revision setzt sich mit den Urteilsfeststellungen (UA S. 27) in Widerspruch, wenn sie behauptet, der Angeklagte habe eine Provision von dem Verkäufer erwartet.

Der als Polizeispitzel auftretende Angeklagte konnte nach seiner Willensrichtung nicht Täter, also auch nicht Mittäter eines Opiumvergehens sein. Seine Tätigkeit zielte nicht auf den Umsatz der Ware ab. Strafbare Beihilfe, die in der Förderung der Straftat eines Dritten, des Handeltreibens des Mitangeklagten ███████, gesehen werden könnte, erfordert jedoch ebenfalls einen auf den Erfolg der Haupttat gerichteten Willen (RGSt 60, 23, 24).

An diesem fehlt es aber, wenn der Täter – wie hier – die Verkaufshandlungen nur äußerlich gefördert hat und auch fördern wollte, bis es ihm gelungen war, den Rauschgifthändler und die von diesem vertriebene Ware der Polizei zuzuspielen. Sein Vorsatz war – anders als beim Mitangeklagten – nicht auf die Vollendung eines Opiumvergehens, sondern im Gegenteil auf seine Vereitelung gerichtet. Er kann daher nicht strafbarer Teilnehmer eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sein (RGSt 15, 315, 316, 317; BGH, Urteil vom 28. Mai 1953 – 4 StR 760/52, zitiert bei Pfeiffer-Maul-Schulte, StGB 48. Aufl. Anm. 4).

Durch das Verhalten des Angeklagten wurde das geplante Inverkehrbringen von 90 kg Rohmorphinbase an andere Händler nicht nur verhindert, sondern darüber hinaus auch ermöglicht, die Ware endgültig aus dem Verkehr zu ziehen. Die Rechtslage wäre daher nicht anders zu beurteilen, wenn das Landgericht nicht ein Handeltreiben, sondern eine Veräußerung oder ein sonstiges Inverkehrbringen angenommen hätte.

Der Freispruch des Angeklagten von dem Vorwurf der unerlaubten Einfuhr (oder des unerlaubten Erwerbs) ist schon aus dem Grunde nicht zu beanstanden, weil die Strafkammer eine Beteiligung des Angeklagten an diesen Tatigkeiten nicht feststellen konnte. Die Revision macht dazu auch keine Ausführungen.

Beide Revisionen waren daher zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Vertreters der Bundesanwaltschaft.