Revision verworfen: Verwertbarkeit fehlerhafter Gegenüberstellung und Zulässigkeit von Zwang

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Melker Erwin P ██ ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1936 in █████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. März 1971, an der teilgenommen haben:

Pfeiffer Senatspräsident pr. als Vorsitzender,

Loesdau Bundesrichter

Dr. Mosl Bundesrichter

Woesner pr. Bundesrichter

Strickert Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Dr. ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

pr. ███████ aus ██ Rechtsanwalt als Verteidiger,

Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 20. Juli 1970 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes, begangen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung, zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die sich gegen den verurteilenden Teil der Entscheidung richtende Revision des Angeklagten rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Beanstandung der Revision, die Strafkammer habe zu Unrecht Ergebnisse der Wahlgegenüberstellung vom 25. Oktober 1969 verwertet, geht fehl. Der Beschwerdeführer meint, die Bayerische Landespolizei habe diese Maßnahme unsachgemäß durchgeführt. Sie habe den Angeklagten lediglich zusammen mit vier Polizeibeamten der Geschädigten vorgestellt. Die Beamten hätten einzelne Uniformstücke getragen. Zwei Auswahlpersonen seien der Geschädigten ████████ bereits bekannt gewesen, weil sie bei der Festnahme des Angeklagten mitgewirkt hätten. Bei der Gegenüberstellung hätten die Beamten gegen den Angeklagten Zwang angewendet und ihn so gegen seinen Willen seinen Mantel anziehen und der Zeugin vorführen lassen.

Das Verwertungsverbot des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO bezieht sich auf Aussagen, die ein Strafverfolgungsorgan unter Anwendung der in § 136a Abs. 1 und 2 StPO mißbilligten Methoden herbeigeführt hat. Die Strafkammer selbst hat keine Wahlgegenüberstellung vorgenommen. Sie hat lediglich in der Hauptverhandlung Zeugen auch über die im Ermittlungsverfahren veranstaltete Gegenüberstellung vernommen (Bl. 135, 143). Dabei konnte eine im Ermittlungsverfahren etwa angewandte unrechtmäßige Methode noch in den Zeugenaussagen fortwirken.

Der von der Revision dargelegte Sachverhalt läßt jedoch einen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften nicht erkennen. Unzulänglichkeiten einer Wahlgegenüberstellung sind grundsätzlich geeignet, die Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts zu beeinflussen, führen aber nicht ohne weiteres zum Ausschluß des Beweismittels. Der Tatrichter kann eine fehlerhaft vorgenommene Gegenüberstellung für wertlos halten, aber er ist dazu nicht gezwungen. Über Art und Durchführung der Maßnahme entscheidet die vernehmende Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen (RGSt 48, 201, 202 und 211; Eb. Schmidt, Lehrk. StPO II § 58 Anm. 5; Müller-Sax StPO 6. Aufl. § 58 Anm. 3).

Die Strafkammer verneint die Möglichkeit, daß die Gegenüberstellung an wesentlichen Mängeln litt, mit eingehender Begründung (UA S. 15, 16). Sie weist darauf hin, daß die als Auswahlpersonen vorgestellten Polizeibeamten in ihrer Kleidung einen zivilen Eindruck erweckten. Sie hätten Uniformhosen getragen, die durch Zivile Oberbekleidung und Schreibmaschinen an einem Tisch verdeckt gewesen seien. Die Uniformhemden hätten einzelne Beamte unkenntlich gemacht. Ausschlaggebend für das Herausfinden des Angeklagten seien dessen Schuhe gewesen. Diese habe die Zeugin gesehen, als sie nach dem Überfall am Boden lag. Daß die Geschädigte beim Betrachten der Schuhe auch die Hosen gesehen haben könnte, ist nach Lage der Dinge nicht auszuschließen. Dennoch hält die Strafkammer in freier richterlicher Beweiswürdigung das Erkennen der Schuhe für entkräftende Beweismomente nicht für erforderlich. Rechtliche Einwände sind dagegen nicht zu erheben. Außerdem ist der Angeklagte durch die Aussagen der Zeugen P______ und ███████ überführt.

Zur Anwendung von Zwang beim Anziehen des Mantels war die Polizeibehörde nach § 163 StPO berechtigt. Die Polizei darf zu Maßnahmen des ersten Zugriffs Zwangsmittel anwenden, soweit dies zulässig ist. Die Zulässigkeit kann sich auch aus dem Sinn und Zweck des § 58 Abs. 2 StPO ergeben. § 58 Abs. 2 StPO ermächtigt den Richter, eine Gegenüberstellung des Beschuldigten mit Zeugen auch im Vorverfahren vorzunehmen, wenn es für das weitere Verfahren geboten erscheint. Bei Gefahr im Verzug steht diese Befugnis der Polizeibehörde zu, soweit sie im Rahmen des § 152 GVG für die Staatsanwaltschaft tätig wird.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Polizeibeamten, die die Gegenüberstellung veranlaßten, waren Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft (§ 1 Nr. 2 der Bayerischen VO über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft vom 18. Oktober 1960, GVBl. 237; jetzt VO vom 23. Oktober 1969, GVBl. 349). Gefahr im Verzug war gegeben, weil zu befürchten stand, daß die Sachaufklärung ohne die sofortige Gegenüberstellung Schaden nehmen werde. Sinn und Zweck der Maßnahme erforderten auch, daß der Angeklagte seinen Mantel trug, denn der Täter war nach der Darstellung der Geschädigten mit einem Mantel bekleidet.

Eine Rechtspflicht, aktiv an der Aufklärung mitzuwirken, besteht für den einer Straftat Beschuldigten nicht (BGHSt 1, 342). Die Tat ist ohne sein Zutun in verfahrensrechtlich zulässiger Weise aufzuklären. Durch den Zwang, das Anziehen des Mantels und die Gegenüberstellung zu dulden, muteten die Polizeibeamten dem Angeklagten jedoch lediglich die passive Teilnahme an einer gesetzlich vorgesehenen Ermittlungsmaßnahme zu.

2. Die weiteren verfahrensrechtlichen Ausführungen der Revision stellen unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters dar.

II. Die Sachrüge

1. Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Der Angeklagte verwirklichte den Tatbestand der §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 223, 303, 43 StGB, indem er der Zeugin ██████ auf einer öffentlichen Straße die Handtasche zu entreißen versuchte, sie dabei zu Boden stieß und hin und her schleuderte. Er verletzte sie und beschädigte ihre Kleidung.

b) Die Strafkammer verwertet zum Nachteil des Angeklagten, daß er im Ermittlungsverfahren eine Gegenüberstellung mit allen Mitteln zu verhindern versuchte und insbesondere seinen Mantel nicht anziehen wollte (UA S. 16). An dieser Schlußfolgerung ist sie rechtlich nicht gehindert. Sie legt ihr ersichtlich nicht eine Mitwirkungspflicht des Angeklagten zugrunde, sondern dessen Verpflichtung, eine gesetzlich vorgesehene Ermittlungsmaßnahme zu dulden. Aus der Weigerung des Angeklagten, sich einer zulässigen Aufklärungsmethode zu unterziehen, dürfen für ihn nachteilige Schlüsse jedenfalls dann gezogen werden, wenn er sich im Übrigen zum Anklagevorwurf eingelassen und sich so selbst der freien Beweiswürdigung des Tatrichters unterstellt hat (BGHSt 20, 298). Das ist hier der Fall.

2. Auch die Strafzumessungserwägungen einschließlich der Ausführungen zur Anordnung der Maßregel begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, daß die Voraussetzungen der Verhängung der Sicherungsverwahrung gemäß Art. 93 des 1. StrRG nach bisherigem und nach neuem Recht erfüllt sein müssen. Die zur Aburteilung gestellte Tat ist vor dem 1. April 1970 begangen. Die Unterschiede in der Festlegung des Zeitpunkts für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Maßregel zwischen dem früheren (BGHSt 1, 66, 67) und dem jetzigen Rechtszustand sind berücksichtigt. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt.