Revision erfolgreich: Unzulässige Verlesung früherer Zeugenaussage (§ 225 StPO-DDR)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 647/90

in der Strafsache gegen den Diplomwirtschaftler Ronald B., geboren am ████████ 1956 in █████████████████, wegen Untreue

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. März 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Granderath, Brüning, als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ████ als Verteidiger, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Bezirksgerichts Rostock vom 14. Juni 1990 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an einen anderen Strafsenat des Bezirksgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit Urteil vom 14. Juni 1990 hat das Bezirksgericht Rostock den Angeklagten „wegen Diebstahls im schweren Fall“ gemäß § 158 Abs. 1 2. Alt. i. V. m. § 162 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1988 (GBl. 1989 I S. 33), die bis zum 30. Juni 1990 galt, zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie zur Leistung von Schadensersatz verurteilt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hat der Angeklagte, der Hauptbuchhalter im VE EHB (HO) Gaststätten Rostock war und in diesem Betrieb eine leitende Stellung innehatte, Geld seines Arbeitgebers, das ihm zur Beschaffung von Betriebsmitteln (Ankauf von Computertechnik) übergeben worden war, sich rechtswidrig zugeeignet; den Urteilsgründen zufolge handelt es sich um eine Summe von 142.500 Mark. Das vor Inkrafttreten des Einigungsvertrags (i. d. F. des Gesetzes vom 23. September 1990 zu dem Vertrag vom 31. August 1990 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertragsgesetz, BGBl. II S. 885) als Berufung eingelegte und begründete Rechtsmittel des Angeklagten ist nunmehr als Revision zu behandeln (vgl. Anlage I Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 2, Nr. 28 g, i des Einigungsvertrags). Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Unbegründet ist die Revision, soweit sie geltend macht, es bestehe ein Verfahrenshindernis. An einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt es, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nicht. Zwar ist der Eröffnungsbeschluss vom █████ Mai 1990 ebenso wie der Angeklagesatz insofern mangelhaft, als die dem Angeklagten für die Zeit vom 10. November 1988 bis zum 7. Februar 1989 zur Last gelegten fünf Einzelfälle in zeitlicher und sachlicher Hinsicht nicht näher beschrieben sind. Der Eröffnungsbeschluss entspricht insoweit zwar nicht der Vorschrift des § 194 Abs. 1 Satz 1 StPO-DDR. Doch konnte der Angeklagte dem wesentlichen Ermittlungsergebnis (S. 6 und 7 der Anklageschrift) hinreichend entnehmen, welche Taten ihm insoweit vorgeworfen wurden. Es liegt deshalb kein so wesentlicher Mangel des Eröffnungsbeschlusses vor, dass die Einstellung des Verfahrens geboten wäre, zumal § 194 Abs. 1 Satz 2 StPO-DDR dem Gericht eine Bezugnahme auf die Anklageschrift gestattet hatte (vgl. BGHSt 5, 225, 227 sowie BGH NJW 1954, 360, 361 zu § 207 Abs. 1 StPO aF, welcher der Vorschrift des § 194 Abs. 1 Satz 1 StPO-DDR entsprach).

2. Zu Recht rügt die Revision, dass das Bezirksgericht die polizeiliche Aussage des Zeugen Hans-Joachim █████ in der Hauptverhandlung vom 11. Juni 1990 (Bd. XIII Bl. 90 Rd. A.) verlesen und in seinem Urteil (UA S. 10) verwertet hat, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür (§ 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO-DDR) nicht vorlagen.

a) Nach der erwähnten Vorschrift konnte die Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung ersetzt werden durch Verlesung des Protokolls einer früheren Vernehmung, wenn dem Erscheinen des Zeugen in der Hauptverhandlung „für eine längere oder ungewisse Zeit Krankheit, Gebrechlichkeit, nicht zu beseitigende oder andere erhebliche Hindernisse entgegenstehen“. Diese Vorschrift war – unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme – eng auszulegen (vgl. Beyer und andere – Redaktion –, Strafprozessrecht der DDR: Kommentar zur Strafprozessordnung, 2. Aufl., § 225 Anm. 1.1., § 222 Anm. 1.5., § 210 Anm. 1.3.). Der bloße Hinweis des Bezirksgerichts in seinem Verlesungsbeschluss, der Zeuge █████ befinde sich nicht in der DDR, reichte insoweit nicht aus. Denn die Ladung zur Hauptverhandlung war dem Zeugen, der in Hamburg berufstätig war, am 19. Mai 1990 unter seiner Wohnanschrift in Rostock zugegangen, und er hatte mit Schreiben vom 28. Mai 1990 sein Erscheinen lediglich davon abhängig gemacht, dass ihm die Übernahme seiner Auslagen zugesichert werde. Dies bildete aber kein „erhebliches Hindernis“ im Sinne des § 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StPO-DDR, da der Zeuge gemäß § 34 StPO-DDR Anspruch auf Entschädigung für Verdienstausfall und auf Erstattung von Reisekosten hatte.

b) Ein allseitiges Einverständnis mit der Verlesung (§ 225 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StPO-DDR; vgl. dazu Beyer und andere aaO § 225 Anm. 1.5.) lag nach dem Protokoll der Hauptverhandlung nicht vor. Die Erwägung des Bezirksgerichts im Beschluss vom 11. Juni 1990, eine Ladung des Zeugen „würde eine Verzögerung des Verfahrens bedeuten, die nicht im Interesse des Angeklagten liegt“, vermochte nichts daran zu ändern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verlesung der früheren Aussage fehlten.

c) Der Senat kann nicht ausschließen, dass das angefochtene Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Angeklagte, der die Veruntreuung betrieblicher Gelder bestreitet, hatte geltend gemacht, die Kosten für aufwendige Lebensführung und umfangreiche Anschaffungen habe er durch zusätzliche Einnahmen von über 100.000 Mark decken können, die er durch Kopieren von Computerspielen erzielt habe. Das Bezirksgericht, das von einem im Betrieb aufgetretenen Fehlbetrag von 142.270 Mark ausgeht, hielt diese Einlassung des Angeklagten für „zweifelsfrei widerlegt“ unter anderem auf Grund der Erwägung, dass „Feststellungen über das Kopieren von Computerspielen durch den Angeklagten nicht getroffen wurden (vgl. Aussage des Zeugen Toscher)“ (so UA S. 10). Darin liegt auf jeden Fall eine Verwertung der Aussage, die dieser Zeuge am 6. September 1989 – vor der Kriminalpolizei (Bd. IV Bl. 30 bis 36 d. A.) – gemacht hatte.

Zwar enthält diese Aussage keine Bekundungen des Zeugen zu der Frage, ob der Angeklagte Computerspiele kopiert hat. Da der Zeuge, ein Computerfachmann, in demselben Betrieb wie der Angeklagte beschäftigt und diesem arbeitsmäßig unterstellt war, kann die angeführte Urteilspassage dahin verstanden werden, dass das Bezirksgericht zum Ausdruck bringen wollte, zu einem Kopieren von Computerspielen durch den Angeklagten habe auch dieser Zeuge keine Wahrnehmungen gemacht. Danach kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf der unzulässigen Verwertung der polizeilichen Aussage des Zeugen █████ beruht.

3. Hiernach erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Verfahrensrügen.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat in sachlich-rechtlicher Hinsicht auf folgendes hin:

Sollte der neue Tatrichter wiederum zu Feststellungen gelangen, die denjenigen des angefochtenen Urteils entsprechen, so wäre zu beachten, was bereits der Generalbundesanwalt ausgeführt hat:

Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen steht das angefochtene Urteil in Einklang mit dem Recht, das im Zeitpunkt der Entscheidung des Bezirksgerichts galt. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich seitdem die Rechtslage mehrmals geändert hat.

Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe „Diebstahl sozialistischen Eigentums“ begangen, indem er ihm übergebene Gelder eines volkseigenen Betriebs sich rechtswidrig zugeeignet habe (§ 158 Abs. 1 2. Alt. StGB-DDR in der Fassung, die bis zum 30. Juni 1990 galt). Dabei hat es einen schweren Fall angenommen, weil der Angeklagte „eine schwere Schädigung des sozialistischen Eigentums“ verursacht habe (mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bedrohtes Verbrechen nach § 162 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR in der Fassung, die bis zum 30. Juni 1990 galt).

Beide Vorschriften wurden geändert durch das am 1. Juli 1990 in Kraft getretene 6. Strafrechtsänderungsgesetz der DDR vom 29. Juni 1990 (GBl. I S. 526). Nach § 158 Abs. 1 StGB-DDR i. d. F. dieses Gesetzes war wegen Unterschlagung „wer eine fremde bewegliche Sache, die er im Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet“ zu bestrafen. § 164 Abs. 1 Satz 1 StGB-DDR i. d. F. des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes bedrohte „schwere Fälle“ der Unterschlagung mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Einen schweren Fall im Sinne dieser Vorschrift beging, wer „eine schwere Vermögensschädigung“ verursachte (§ 164 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB-DDR nF).

Mit dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR am 3. Oktober 1990 ist im Land Mecklenburg-Vorpommern das Strafgesetzbuch der Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten (vgl. Kapitel III Artikel 8 des Einigungsvertrags nebst Anlage I Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt III Nr. 1).

Die tatrichterlichen Feststellungen weisen aus, dass der Angeklagte, der auf Grund seiner betrieblichen Stellung zum selbständigen Umgang mit den ihm überlassenen Geldern befugt war, ein Vergehen der Untreue nach § 266 Abs. 1 1. Alt. StGB begangen hat, das sowohl nach § 161 Abs. 1 StGB-DDR in der Fassung, die bis zum 30. Juni 1990 galt, als auch nach § 163 StGB-DDR i. d. F. des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes strafbar war. Hinter den Untreuetatbestand tritt der Tatbestand einer veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 2. Alt. StGB) zurück. In besonders schweren Fällen ist die Strafe für Untreue Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren (§ 266 Abs. 2 StGB).

Dieser Strafrahmen entspricht zwar demjenigen für schwere Fälle der Untreue gemäß § 162 Abs. 1 StGB-DDR i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1988 (GBl. 1989 S. 33) sowie nach den §§ 163, 164 Abs. 1 StGB-DDR i. d. F. des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes. Dennoch ist § 266 StGB gegenüber diesen früheren Strafvorschriften das mildere Gesetz. Die Frage nach dem milderen Gesetz (§ 2 Abs. 3 StGB) richtet sich nicht nach einem Vergleich der allgemeinen Strafdrohungen, sondern danach, welche Regelung für den Einzelfall nach dessen besonderen Umständen die mildere Beurteilung zulässt (BGHSt 20, 22, 29/30; 20, 74, 75; BGH NStZ 1983, 80/81; 1983, 416). Dies trifft hier für § 266 StGB zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob ein besonders schwerer Fall der Untreue vorliegt, auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände zu beantworten. Ein hoher Schaden, wie er dem Angeklagten zur Last liegt, bildet zwar einen erheblichen Strafschärfungsgrund. Doch macht die Verursachung eines solchen Schadens die nach § 266 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtwürdigung nicht entbehrlich (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 2 Gesamtwürdigung 2 m. w. Nachw.). Nach § 162 StGB-DDR aF sowie § 164 StGB-DDR nF war dagegen ein schwerer Fall der Untreue bei schwerer Schädigung des zu betreuenden Vermögens ohne weiteres anzunehmen. Dabei galt als schwere Schädigung bereits, wenn der durch die Straftat verursachte Schaden etwa 10.000 Mark betrug (vgl. Strafrecht der DDR: Kommentar zum Strafgesetzbuch 5. Aufl. § 162 Anm. 2). Eine entsprechende Gesamtwürdigung hat der neue Tatrichter vorzunehmen.

Abschließend bemerkt der Senat, dass es sich im vorliegenden Fall nicht etwa um eine Straftat „gegen die Volkswirtschaft“ wie Vertrauensmissbrauch im Sinne des § 165 StGB-DDR aF handelt, weshalb die von Grünwald (StV 1991, 31, 32) angesprochenen Bedenken keiner Erörterung bedürfen.