Ablehnung wegen Befangenheit: Dienstältester fremder Vertreter darf Vorsitz führen

StPO § 27; GVG § 66

Sind der Vorsitzende und sämtliche ständigen Mitglieder einer Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, so darf bei der Beschlussfassung über die Ablehnungsgesuche der Pienarälteste der von einer anderen Kammer gestellten regelmäßigen Vertreter den Vorsitz übernehmen.

BGH, Urt. v. 3. März 1959 – 1 StR 646/58 – LG Würzburg

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Polizeimeister Helmut ███ aus ████, geboren am ███ 1919 in █████, wegen Meineids hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. März 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Gier als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Pr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Pr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 23. Juli 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zurückverwiesen, und zwar an das Landgericht Bamberg-Fürth.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war durch Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 19. Dezember 1955 wegen Meineids zur Gefängnisstrafe von einem Jahr und zu den Nebenfolgen des § 161 Abs. 1 StGB verurteilt worden, weil er am 17. Dezember 1954 im Dienststrafverfahren gegen einen anderen Polizeibeamten als Zeuge unter Eid die Unwahrheit gesagt hatte. Auf seine Revision hob der erkennende Senat das Urteil wegen Verstoßes gegen § 67 StPO auf (1 StR 64/56 vom 27. April 1956). Durch Urteil vom 27. August 1956 verurteilte dasselbe Landgericht den Angeklagten wiederum wegen Meineids, diesmal zu acht Monaten Gefängnis (unter Aussetzung der Strafe zur Bewährung) und zu den genannten Nebenfolgen. Auch dieses Erkenntnis ist vom Bundesgerichtshof wegen eines Verfahrensverstoßes (unzulässige Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages) aufgehoben worden (1 StR 508/56 vom 22. März 1957).

Nunmehr hat das Landgericht Würzburg den Angeklagten erneut wegen Meineids zu acht Monaten Gefängnis verurteilt, die Strafe zur Bewährung ausgesetzt und von den Nebenfolgen des § 161 Abs. 1 StGB im Hinblick auf § 157 StGB abgesehen.

Der Angeklagte rügt mit der Revision Verfahrensrügen und mit der allgemeinen Sachbeschwerde an. Das Rechtsmittel führt wiederum aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des Erkenntnisses und zur Zurückverweisung der Sache.

Offensichtlich unbegründet ist allerdings die Rüge, die Strafkammer sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), weil Landgerichtsrat Veit ohne dienstliche Verhinderung sich der Mitwirkung in der Hauptverhandlung vom 21. bis 23. Juli 1958 „entzogen“ und auch Landgerichtsrat GC ohne wirklichen Hinderungsgrund an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen habe. Nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer befanden sich beide Richter an den genannten Tagen in einem ihnen vom Landgerichtspräsidenten schon im Januar 1958 bewilligten längeren Urlaub. Dienstliche Abwesenheit wegen Urlaubs gilt aber von jeher als Verhinderung im Sinne der §§ 63 ff GVG. Daraus Schlüsse im Sinne einer sachwidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts zu ziehen, läuft zumindest dann, wenn der Urlaub – wie hier – schon längere Zeit vor der Hauptverhandlung beantragt und bewilligt worden ist und diese Tatsachen sich durch Anfrage in der Verwaltungsabteilung des Landgerichts leicht ermitteln ließen, auf eine durch keine Tatsachen gestützte Unterstellung hinaus. Sie steht dem Beschwerdeführer umso weniger an, als er die betreffenden Richter wegen Befangenheit abgelehnt hat, sie also von der Mitwirkung in seinem Strafverfahren ausgeschlossen wissen wollte.

Dagegen beanstandet die Revision mit Erfolg die Mitwirkung des vom Angeklagten ebenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Kammervorsitzenden, des Landgerichtsdirektors Dr. Eisert (§ 28 Abs. 2 StPO). Über das Ablehnungsgesuch hat nicht die erkennende Strafkammer, sondern das Oberlandesgericht Bamberg entschieden. Es ging davon aus, dass die regelmäßigen Vertreter der ebenfalls abgelehnten Mitglieder der Kammer bei der Beschlussfassung über die Ablehnungsgesuche wohl für die Mitglieder, nicht aber auch für den Vorsitzenden der Strafkammer eintreten könnten (Bd. II Bl. 305 d. A.).

Das war rechtsirrig. Im Grundsatz darf zwar der verhinderte Vorsitzende nur durch ein ständiges Mitglied seiner Kammer, nicht durch einen aus einer anderen Kammer als Vertreter zugezogenen Richter vertreten werden (§ 66 Abs. 1 GVG). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn infolge Verhinderung sämtlicher ordentlicher Mitglieder der Kammer der Vorsitzende nicht aus seiner eigenen Kammer vertreten werden kann. Hier darf der Dienstälteste der von einer anderen Kammer gestellten regelmäßigen Vertreter den Vorsitz übernehmen (vgl. BGH LM Nr. 4 zu § 67 GVG unter d; BGH 1 StR 370/55 vom 28. Februar 1956; vgl. auch BGHSt 10, 446). Ernste sachliche Bedenken können hiergegen im Verfahren nach § 27 StPO umso weniger erhoben werden, als die Entscheidung über Ablehnungsgesuche keine Einarbeitung in die Geschäfte des Richterkörpers und keine Einflussnahme auf dessen Rechtsprechung voraussetzt, wie sie sonst vom Vorsitzenden gefordert werden.

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Bamberg war die Strafkammer durch die gleichzeitige Ablehnung ihres Vorsitzenden und der sämtlichen Mitglieder nicht gehindert, selbst in der Besetzung der zur regelmäßigen Vertretung berufenen drei Mitglieder der Wiederaufnahmekammer über die Ablehnungsgesuche zu befinden. Da sich bei dem im Ablehnungsgesuch vorgetragenen und durch die dienstlichen Äußerungen der beteiligten Richter und Beamten teilweise bestätigten Sachverhalt nicht ausschließen lässt, dass die Strafkammer in der genannten Besetzung dem Ablehnungsgesuch gegen Landgerichtsdirektor Dr. ██████ stattgegeben hätte und dieser daher von der Ausübung des Richteramtes in der vorliegenden Sache ausgeschlossen gewesen wäre, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben (§§ 66 Abs. 1 GVG, 337 StPO).

Bei dieser Rechtslage bedarf es keines Eingehens auf die weiteren Rügen der Revision, das Oberlandesgericht Bamberg hätte, wenn es sich schon für zuständig hielt, nicht nur teilweise über das gegen sämtliche Richter der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch befinden und die Beschlussfassung über die Ablehnung der übrigen Kammermitglieder der Strafkammer unter dem Vorsitz des vom Oberlandesgericht nicht für befangen erklärten Landgerichtsdirektors Dr. H. überlassen dürfen. Ebenso erübrigt sich eine Entscheidung des Revisionsgerichts über die sachliche Berechtigung des Ablehnungsgesuchs (§ 24 Abs. 2 StPO).

Unerörtert bleiben können auch die übrigen Verfahrensrügen der Revision. Wegen ihrer möglichen Bedeutung für die neue Hauptverhandlung wird nur auf folgendes hingewiesen:

a) Die Ansicht des Landgerichts, der Zeugin Apollonia Korber habe hinsichtlich der Frage nach einem Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zugestanden (Bd. II Bl. 386 d. A.), ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Befreiung von der Auskunftspflicht entfällt nur dann, wenn die Strafverfolgung gegen den Zeugen zweifellos ausgeschlossen ist (BGHSt 9, 53, 34). Durch einen etwaigen Ehebruch hat sich Frau Korber eines Vergehens gegen § 172 StGB schuldig gemacht. Voraussetzung der Bestrafung ist allerdings die vorherige rechtskräftige Scheidung der Ehe des Angeklagten wegen dieses Ehebruchs (ihre eigene Ehe wurde aus anderem Grunde geschieden); sie ist nach § 49 EheG ausgeschlossen, wenn die Ehefrau des Angeklagten ihrem Manne verziehen hat. Das will die als Zeugin vernommene „Ehefrau des Beschwerdeführers“ getan haben. Das Landgericht hat dem jedoch keinen Glauben geschenkt, die Einlassung der Zeugin, ihrem Manne verziehen zu haben und „auch heute“ zu verzeihen, falls er wirklich einen Ehebruch begangen haben sollte, vielmehr als „völlig unglaubwürdig“ bezeichnet. Ist eine Verzeihung aber nicht erwiesen, so ist der Strafanspruch zu bejahen, da zumindest nicht feststeht, dass die Ehe des Angeklagten wegen Verzeihung nicht mehr geschieden, Frau Korber also wegen ihres etwaigen Ehebruchs nicht mehr strafrechtlich verfolgt werden könne. Ein etwaiges Scheidungsrecht wäre auch nicht durch Fristablauf (§ 50 Abs. 1 EheG) erloschen; da ein Ehebruch nicht feststeht, hat die Ehefrau des Angeklagten von ihm nicht im Sinne des § 50 EheG Kenntnis erlangt.

b) Eine Vernehmung weiterer Zeugen der in der früheren Hauptverhandlung mitwirkenden Richter hätte sich der Strafkammer nur aufgedrängt, wenn sie nicht schon auf Grund der vorliegenden Beweise die Überzeugung von einem bestimmten Sachhergang gewinnen konnte oder wenn ihr Umstände oder Möglichkeiten bekannt waren, die bei verständiger Würdigung begründete Zweifel an der gewonnenen Überzeugung wecken konnten (u. a. BGH RIW 1951, 283 Nr. 22; BGH 1 StR 51/58 vom 25. Juli 1958 unter A II 4 a, 1 StR 470/58 vom 4. November 1958 unter I 3). Das war ersichtlich nicht der Fall.

Die sachlich-rechtliche Beurteilung des vom Tatgericht festgestellten Sachverhalts ist ebenso wie in den früheren Erkenntnissen des Landgerichts Aschaffenburg rechtlich bedenkenfrei. Die Revision hat insoweit selbst keine Einzelrügen erhoben.

Der Senat hat von der Befugnis des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.