Veranstalten einer Lotterie (§ 286 StGB) und Unzulässigkeit der Einziehung des Lotteriegewinns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 643/76 URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Manfred K. ██ aus Bad W. ███, ██, geboren am ████ 1936 in St., wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1977, an der teilgenommen haben: Vizepäsident des Bundesgerichtshofs Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshofs Pikart, Dr. Woesner, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 24. März 1976 wird mit der Maßgabe verworfen, dass die Anordnung über die Einziehung des in der Lotterieausspielung vom 21. April 1973 erzielten Gewinnes von 314.874,35 DM zu Gunsten des Landes Baden-Württemberg entfällt.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens der unerlaubten Veranstaltung einer Lotterie in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Untreue sowie wegen eines weiteren Vergehens des Betruges in Tateinheit mit Untreue zur Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten verurteilt. Zugleich ist der in der Lotterieausspielung vom 21. April 1973 erzielte Gewinn von 314.874,34 DM zu Gunsten des Landes Baden-Württemberg eingezogen worden.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

1. Die Anwendung von § 286 StGB unterliegt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinen rechtlichen Bedenken. Nach den tatrichterlichen Feststellungen war der Angeklagte nicht Vermittler von Lotterieverträgen der Staatl. Sport-Toto GmbH und den öffentlich geworbenen Mitgliedern der Wettgemeinschaften. Er trat vielmehr gegenüber der GmbH im eigenen Namen als Vertragspartner auf, so dass nur er Ansprüche auf Auszahlung eines eventuellen Gewinns erwarb, während die in den Wettgemeinschaften zusammengefassten Spieler – anders als im Regelfall die Mitglieder privater Wettgemeinschaften – darauf angewiesen waren, sich wegen der versprochenen Gewinnbeteiligung an ihn zu halten (UA S. 5, 22). Unter diesen Umständen ist der Angeklagte mit Recht als Veranstalter einer öffentlichen Lotterie angesehen worden. Daran ändert nichts, dass er keine eigene Verlosung von Gewinnen vorgenommen hat. Eine Lotterieveranstaltung kann nach gesicherter Auffassung auch in der Weise vor sich gehen, dass der Unternehmer sich an eine bereits bestehende andere Lotterie anschließt und seinen Teilnehmern die Zahlung von Gewinnen verspricht, welche auf Lose jener Lotterie entfallen werden. Vorauszusetzen ist dabei, dass der Veranstalter Eigentümer der Lose bleibt und dass seine Abnehmer eine Forderung auf Zahlung des Gewinnes allein gegen ihn erwerben sollen (RGSt 27, 233, 237). Zum Wesen der Veranstaltung einer neuen Lotterie neben einer schon bestehenden gehört also, dass der geworbene Spieler nur schuldrechtliche Ansprüche gegen seinen Vertragspartner erlangt, zum Unternehmer der ersten Lotterie jedoch in keine rechtliche Beziehung tritt (RGSt 37, 438, 440; RG JW 1931, 1926). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wenn auch der Schutzzweck des § 286 StGB, wie die Revision zu bedenken gibt, in erster Linie darauf gerichtet sein mag, den spezifischen Gefahren einer unkontrollierten Gewinnauslosung zu begegnen, so zeigt gerade der vorliegende Fall deutlich, dass auch die Weiterleitung und Verteilung von Lotteriegewinnen im Rahmen einer selbständigen Veranstaltung in hohem Maße manipulierbar und deshalb in den Schutzbereich des § 286 StGB einbezogen ist.

Auch die allgemeinen Merkmale des Begriffs der öffentlichen Lotterie sind im Urteil einwandfrei festgestellt; insbesondere ist ausreichend dargelegt, dass den vom Angeklagten geworbenen Kunden die Möglichkeit eröffnet wurde, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Geldeinsatz ein vom Eintritt eines zufälligen Ereignisses abhängiges Recht auf einen bestimmten Geldgewinn zu erwerben (vgl. RGSt 60, 385; 67, 397, 398; BGH, Urteil vom 28. Mai 1957 – 1 StR 339/56). Dabei ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass es für die Abhängigkeit des Gewinnanspruchs vom Zufall auf den Standpunkt des Spielers ankam (Heimann-Trosien in LK StGB 9. Aufl. § 286 Rn. 10; Schönke/Schröder, StGB 18. Aufl. § 286 Rdn. 6).

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue und Betruges hält ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand. Das gilt auch für die Festlegung des Schuldumfangs im Falle des – tateinheitlich mit Untreue begangenen – Betrugs. Das Urteil stellt insoweit fest, dass der Angeklagte zumindest einen Teil der Wettgemeinschaftsteilnehmer durch Täuschung über den Ostergewinn vom 21. April 1973 veranlasste, nichts zur Erlangung des ihnen zustehenden Gewinns zu unternehmen (UA S. 23/24). Das reicht hier zur Bestimmung des bei der Untreue ohnehin festliegenden Schuldumfangs aus. Eine exakte Klärung der Frage, wie viele Spieler durch das Schreiben des Angeklagten vom 24. April 1973 erfolgreich getäuscht worden sind, war weder möglich noch nötig.

3. Auch die Strafzumessung lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

4. Mit Recht rügt die Revision jedoch die Einziehung des in der Lotterieausspielung vom 21. April 1973 erzielten Gewinns. Nach den mit den Vorschriften der §§ 40 ff. a.F. inhaltlich übereinstimmenden §§ 74 ff. n.F. StGB können nur Gegenstände eingezogen werden, die durch eine vorsätzliche Straftat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind. Die Annahme der Strafkammer, dass das gewonnene Geld durch das unerlaubte Veranstalten einer Lotterie nicht nur erworben, sondern hervorgebracht worden sei, trifft indessen nicht zu. Durch die Tat hervorgebracht sind nur Gegenstände, deren Entstehung unmittelbar auf die mit Strafe bedrohte Handlung zurückgeht (Dreher, StGB 36. Aufl., § 74 Rn. 5); daher hat die Rechtsprechung auch das beim verbotenen Glücksspiel gewonnene Geld nur als erworben, aber nicht als hervorgebracht angesehen (RGSt 39, 78). Hier kommt hinzu, dass der Lotteriegewinn des Angeklagten auf einem mit der Staatl. Sport-Toto-GmbH abgeschlossenen Vertrag beruht, gegen dessen Wirksamkeit keine erkennbaren Bedenken bestehen.

An Stelle der Einziehung kann auch eine Verfallanordnung nicht in Betracht gezogen werden, da deren Voraussetzungen schon wegen des Bestehens zivilrechtlicher Ersatzansprüche der Geschädigten nicht vorliegen (Art. 307 EGStGB § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Nach alledem ist die Revision des Angeklagten mit der Maßgabe zu verwerfen, dass die Anordnung der Einziehung ersatzlos wegfällt. Kostenrechtlich ist die darin liegende Änderung des Ausspruchs über die Rechtsfolgen der Tat ohne Bedeutung, weil der Angeklagte grundsätzlich verpflichtet bleibt, das gewonnene Geld anteilig an die anspruchsberechtigten Teilnehmer der Wettgemeinschaften weiterzuleiten.