Teilweise erfolgreiche Revision: Mengenfehler bei Kokainfeststellung, Heroin-Handeltreiben bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 642/89 vom 2. Januar 1990 in der Strafsache gegen den Industriebuchbinder Gerhard Xaver ████ aus ████, dort geboren am ██ 1959, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Januar 1990, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Foth, von Gerlach als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Richter am Landgericht [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, der Angeklagte, Rechtsanwalt [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 5. Juni 1989 hinsichtlich der Einzelstrafe im Fall 1 sowie der Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu 2. neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Strafrichter – Kempten (Allgäu) zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die das Urteil mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge angreift, hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe durch die Verlesung eines vom Angeklagten vor dem Bezirksanwalt in Zürich abgelegten Geständnisses § 254 Abs. 1 StPO verletzt, ist unbegründet. Die Funktion des Bezirksanwalts in Zürich entspricht derjenigen des Ermittlungsrichters nach der deutschen Strafprozessordnung (vgl. BGHSt 7, 15, 16; BGH, Urt. vom 19. Dezember 1975 – 2 StR 480/73). Das bestreitet die Revision ebensowenig wie den Umstand, dass sich der Angeklagte seines Aussageverweigerungsrechts bewusst war, so dass es auf eine möglicherweise unterbliebene Belehrung darüber nicht ankommt (vgl. BGHSt 31, 395, 399). Unerheblich ist dagegen, ob der Angeklagte sich auch richtige Vorstellungen darüber gemacht hat, dass sein Geständnis in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht als richterliches Geständnis verwertet werden könnte; entscheidend ist insoweit nur, dass er vor einem Beamten ausgesagt hat, der richterliche Funktionen wahrnahm.

2. Im Falle 1 ist, wie die Revision zu Recht geltend macht, der Schuldumfang zu weit gefasst. Der Rauminhalt der runden Dose, in der der Angeklagte das Kokain aufbewahrte, berechnet sich nicht nach der Formel 2 · π · r · h, sondern nach der Formel π · r² · h (Ulshofer/Hornschuh, Mathematische Formelsammlung S. 18). Bei einem Durchmesser von 2 cm und einer Höhe von ebenfalls 2 cm beläuft sich daher der Rauminhalt der Dose nur auf 6,28 cm³, nicht auf 12,56 cm³, wie das Landgericht errechnet hat. Das ergibt bei einer angenommenen Schüttdichte von 0,3 g/cm³ nicht 4 g, sondern nur 1,88 g Kokain. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der zu weit gefasste Schuldumfang auf die Höhe der wegen dieser Tat festgesetzten Strafe ausgewirkt hat. Im Übrigen ist die Erwägung des Landgerichts, in diesem Falle seien „keine Strafmilderungsgründe im engeren Sinne ersichtlich“ (UA S. 11) nicht mit der Feststellung vereinbar, dass der Zeuge [REDACTED], an den der Angeklagte 0,24 g Kokain veräußert hat, mit der Polizei zusammenarbeitete.

3. Von dem nicht erwiesenen weiteren Vorwurf, eine größere Menge zwischen 100 und 500 g Kokain besessen zu haben (UA S. 5), hat das Landgericht den Angeklagten nicht gesondert freigesprochen, weil die zugelassene Anklage vom 24. Januar 1989 den historischen Sachverhalt so darstelle, als hätte der Angeklagte die am 2. Juli 1988 vorgewiesene und teilweise veräußerte Menge von der größeren Menge abgezweigt (UA S. 9). Dagegen können rechtliche Einwände nicht erhoben werden. Anklage und Eröffnungsbeschluss nahmen wegen dieses Tatvorwurfs zutreffend Tateinheit – nicht fortgesetzte Handlung, wie der Generalbundesanwalt meint – an; damit war ein besonderer Freispruch – auch nicht aus Billigkeitsgründen – nicht geboten (vgl. BGH NJW 1984, 135, 136; BGH NStZ 1985, 15 [Pfeiffer/Miebach]).

4. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle 2 wegen vollendeten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gibt entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Nach den Feststellungen hatte sich der Angeklagte mit drei Heroinbriefchen in einen als Drogenumschlagplatz bekannten Park in Zürich begeben, dort begonnen, nach geeigneten Abnehmern zu suchen (UA S. 9) und so versucht, das Heroin gewinnbringend zu verkaufen (UA S. 4). Auch wenn nicht festzustellen war, dass er schon Verkäufe getätigt oder auch nur Verkaufsgespräche geführt hat, hat das Landgericht zu Recht vollendetes Handeltreiben angenommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zum Handeltreiben auch das Innehaben der zu veräußernden Betäubungsmittel, vorausgesetzt, dass eine solche Verwahrung im Zusammenhang mit einer auf Umsatz gerichteten Tätigkeit steht (BGHSt 30, 277, 279; 359, 362). So war es hier: Der Angeklagte führte die Heroinbriefchen mit sich, um sie möglichst alsbald zu verkaufen.

5. Die Aufhebung der Einzelstrafe im Falle 1 führt auch zur Aufhebung der Gesamtstrafe; dagegen kann die im Falle 2 verhängte Einzelstrafe bestehen bleiben.

6. Gemäß § 354 Abs. 3 StPO hat der Senat die Sache an das Amtsgericht – Strafrichter – Kempten (Allgäu) zurückverwiesen.

Ulsamer Kuhn Maul Gerlach Foth V. v.