Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen nicht im Inbegriff liegender Blutentnahmezeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 642/81 URTEIL in der Strafsache gegen ███ Harald Albrecht aus █████, dort geboren am ██████ 1958, zur Zeit in Haft, wegen schweren Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Mai 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hof vom 21. Juli 1981 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Ausspruch 1. über die im Fall Nr. 12 der Urteilsgründe (schwerer Raub zum Nachteil ████████) verhängte Einzelstrafe; 2. über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes, Betruges in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, mehrfachen Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

II. 1. Der Angeklagte hatte „gegen 14.00 Uhr“ (UA S. 10) ein Ladengeschäft aufgesucht, hatte sich Kleidungsstücke vorlegen lassen und einige zum Kauf ausgesucht, hatte dann die Geschäftsinhaberin mit einer Gaspistole bedroht und DM 465,-- aus der Kasse entwendet. Eine „gegen 14.30 Uhr“ dem Angeklagten entnommene Blutprobe – so stellt das Landgericht fest (UA S. 12) – ergab einen BAK-Wert von 1,4 ‰. Ausgehend hiervon, nimmt das Landgericht eine „gewisse Enthemmung“ an, die aber „nicht so erheblich war, dass die Voraussetzungen des § 21 StGB hätten bejaht werden können“ (UA S. 23); die Enthemmung wurde lediglich im Rahmen der allgemeinen Zumessung zugunsten des Angeklagten verwertet (UA S. 26).

Die Revision rügt das. Sie bringt vor, in Wahrheit sei die Blutprobe nicht um 14.30 Uhr, sondern um 16.15 Uhr entnommen worden. Diesen Zeitpunkt nenne der in der Hauptverhandlung verlesene ärztliche Untersuchungsbericht. Rechne man auf dieser Grundlage zurück, so ergebe sich für die Tatzeit eine Blutalkoholkonzentration, die jedenfalls in den Bereich des § 21 StGB reiche.

Die Rüge ist begründet. Zwar kann die Revision in aller Regel nicht damit gehört werden, eine in der Hauptverhandlung geschehene Beweiserhebung habe andere Ergebnisse gebracht, als vom Gericht im Urteil niedergelegt (BGHSt 21, 149, 151). Geltend gemacht werden kann jedoch, dass ein Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruht (§ 261 StPO). Ein solcher Fehler liegt vor, wenn die Urteilsgründe erkennen lassen, dass eine Feststellung in den verwendeten Beweismitteln oder in den sonstigen zum Inbegriff der Verhandlung gehörenden Vorgängen keine Grundlage findet. So ist es hier.

Der nach dem Protokoll verlesene und im Urteil verwertete (UA S. 12) ärztliche Untersuchungsbericht (Bl. 55 Rückseite d. A.) gibt als Zeitpunkt der Blutentnahme „16.15 Uhr“ an. Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht durch andere Erkenntnisquellen eine andere Zeit der Blutentnahme („gegen 14.30 Uhr“) festgestellt haben könnte.

Dadurch, dass das Landgericht von einem Zeitpunkt der Blutentnahme ausging, der nicht in die Hauptverhandlung eingeführt wurde (14.30 Uhr), zu dem der Angeklagte sich daher auch nicht äußern konnte, sind § 261 StPO und zugleich der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt (BGHSt 29, 18, 21; BGH, Urteil vom 30. Juni 1976 – 3 StR 143/76 – bei Holtz MDR 1976, 989; OLG Bremen VRS 48, 372; OLG Hamm VRS 49, 277; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 261 Rdn. 51 und § 267 Rdn. 129; Meyer in Löwe/Rosenberg § 337 Rdn. 87; Glanzmann, Verhandlungen des 41. DJT (1955) Bd. II 27/28; vgl. ferner BVerfGE 54, 43 und 86; 57, 39; BVerfG NJW 1978, 989). Auch der letztgenannte Verstoß ist innerhalb des Rechtszuges zu beachten (BVerfGE 42, 243).

Auf dem Verfahrensverstoß kann der Strafausspruch im Fall 12 der Urteilsgründe beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass die Rückrechnung, geht sie von einer 16.15 Uhr erfolgten Blutentnahme aus, zu Werten führt, die die Anwendung von § 21 StGB nahelegen, jedenfalls aber die Strafzumessung im allgemeinen beeinflussen. Dagegen bleibt der Schuldspruch unberührt.

Mit der Einzelstrafe im Fall 12 entfällt die Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Bei der Strafzumessung in den Fällen Nr. 9 bis 11 bejahte das Landgericht die Voraussetzungen des Rückfalls. Die nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB erforderliche Verbüßung von mindestens drei Monaten Freiheitsstrafe sah das Landgericht als gegeben an, weil der Angeklagte 1979 wegen Unterschlagung und Fahren ohne Führerschein zu der Gesamtstrafe von drei Monaten, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt, die Aussetzung am 21. Februar 1980 widerrufen, die Strafe dann vom 18. Juli 1980 bis 15. Oktober 1980 vollstreckt worden war; die Entlassung war gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG erfolgt. Das Landgericht teilt zwar nicht ausdrücklich mit, dass der Angeklagte vorsätzlich ohne Fahrerlaubnis gefahren war, obwohl § 21 StVG auch fahrlässig begangen werden kann. Doch entnimmt der Senat dem Zusammenhang, dass Vorsatz vorlag.

Damit sind insoweit die formellen Voraussetzungen des Rückfalls gegeben; der Angeklagte hat wegen vorsätzlich begangener Straftaten drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt.

Die Revision greift die Verurteilung wegen Rückfalls deshalb an, weil § 48 StGB verlange, dass „kalendermäßig“ mindestens drei Monate Freiheitsstrafe verbüßt seien. Das liege hier – da der Angeklagte schon zwei Tage vorher entlassen worden sei – nicht vor. Der Generalbundesanwalt ist derselben Auffassung.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, wonach es genügt, dass der Angeklagte drei Monate Freiheitsstrafe im vollstreckungsrechtlichen Sinn voll verbüßt hat.

Grundregel der Strafzeitberechnung ist zwar, die Verbüßung von Strafen, die nach Monaten bemessen sind, nach der Kalenderzeit zu berechnen. Das war früher im Gesetz festgelegt (§ 19, später § 20 StGB) und gilt auch nach Inkrafttreten des 2. Strafrechtsreformgesetzes, das eine solche Vorschrift nicht mehr enthält (vgl. BayObLG MDR 1980, 594). Indes hat das mit der hier zu entscheidenden Frage nichts zu tun. Vielmehr geht es darum, ob Strafzeit, die aus Gründen besserer Eingliederung nicht in der Vollzugsanstalt vollstreckt wird, dennoch als verbüßt im Sinne von § 48 Abs. 1 Nr. 2 StGB anzusehen ist.

Erhält der Strafgefangene Urlaub, Sonderurlaub zur Vorbereitung der Entlassung oder Urlaub aus wichtigem Anlass, so unterbricht das die Strafvollstreckung nicht; auch die außerhalb der Vollzugsanstalt verbrachte Zeit gilt als verbüßt (§ 13 i. V. m. § 15 Abs. 3 Satz 3 und § 35 Abs. 1 Satz 2 StVollzG). Entsprechendes gilt, auch ohne besondere Regelung, für die vorzeitige Entlassung gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG. Die Strafe gilt als bis zum „eigentlichen“ Entlassungszeitpunkt vollzogen (Schafer in Löwe/ Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 451 Rdn. 51); die nicht in der Anstalt verbüßte Zeit gilt als endgültig erledigt (Wetterich/Hamann, Strafvollstreckung 3. Aufl., Rdn. 202). Der am 15. Oktober 1980 (anstatt am 17. Oktober 1980) aus der Vollzugsanstalt entlassene Angeklagte hat also im vollstreckungsrechtlichen Sinn drei Monate Freiheitsstrafe voll verbüßt.

Bei Anwendung des § 48 StGB von einem anderen Begriff der Verbüßung auszugehen, käme nach Auffassung des Senats nur in Frage, wenn zwingende Gründe eine solche Auslegung unabdingbar machten. Indes gebietet das weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihre Entstehungsgeschichte.

Im Verlauf der Beratungen hatten die Vertreter des Bundesministeriums der Justiz und, ihnen folgend, die Unterkommission der Großen Strafrechtskommission vorgeschlagen, von der Voraussetzung einer Verbüßung ganz abzusehen; so hatte es die Große Strafrechtskommission beschlossen (Niederschriften der Großen Strafrechtskommission 1, 350; 3, 352, 354, 355, 359). Später wollte das Bundesministerium der Justiz vorsehen, dass Freiheitsstrafe von drei Monaten „ganz oder teilweise verbüßt, zur Bewährung ausgesetzt oder erlassen“ sein müsse. Dreher, der die Warnfunktion der Vorverbüßung hervorhob, regte an, es müsse „für die Zeit von mindestens einem Monat Freiheitsstrafe verbüßt“ sein, erklärte sich aber, auf Einwendungen von Müller-Emmert, mit drei Monaten Vorverbüßung einverstanden. Dieser Vorschlag wurde vom Sonderausschuss für die Strafrechtsreform beschlossen, nachdem zuvor Diemer-Nicolaus sechs Monate Verbüßung gefordert hatte (Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V/2198, 2201, 2202).

Aus diesen Erörterungen ergeben sich keine Gesichtspunkte, die es verbieten würden, die Voraussetzungen des Rückfalls auch bei vorzeitiger Entlassung gemäß § 16 Abs. 3 StVollzG zu bejahen. Der Warnfunktion der Verbüßung ist hinreichend Rechnung getragen.

Der Wortlaut „für die Zeit von mindestens drei Monaten“ besagt nichts anderes. Er entspricht der in § 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewählten Formulierung und trägt dem Umstand Rechnung, dass der vorgesehene Zeitraum auch durch Zusammenrechnung mehrerer kürzerer Freiheitsstrafen erreicht werden kann.

Das Landgericht hat den Angeklagten also zu Recht wegen Rückfalls bestraft.

3. Die umfassende Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat auch sonst keinen Rechtsfehler aufgedeckt. Die Aufhebung des Urteils beschränkt sich daher auf den Strafausspruch im Fall Nr. 12 und die Gesamtfreiheitsstrafe.