Revision verworfen: Beweisverwertung von Telefonüberwachung und schallspektrographischem Gutachten zulässig

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Vasfi ████████, geboren am ██ 1942 in ██ (Julianischer Kalender), zur Zeit in Haft, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Januar 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Mayr, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ █████ als Verteidiger, ██████████████████ ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21. Juli 1978 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen (gemeinschaftlich und fortgesetzt begangenen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Er rügt vergeblich Verletzung des formellen und des materiellen Rechts.

1. Verfahrensrügen: a) Auf Grund einer vom Ermittlungsrichter angeordneten Telefonüberwachung wurden über den überwachten Fernsprechanschluss laufende Ferngespräche auf Tonträger aufgenommen. Zur Klärung der Frage, ob der Angeklagte bei sieben dieser Gespräche der Gesprächspartner des Inhabers des Fernsprechanschlusses war, ließ die Strafkammer ein schallspektrographisches Gutachten erstatten. Über die für dieses Gutachten zu Vergleichszwecken hergestellten Tonbänder mit der Aufzeichnung der vom Angeklagten und einem Zeugen reproduzierten sieben Ferngespräche berichtete der Sachverständige zwar im Rahmen seiner Ausführungen. Die Tonbänder wurden jedoch im Gegensatz zu den Tonbändern mit der Aufnahme der Originalgespräche in der Hauptverhandlung nicht abgespielt.

Der Angeklagte ist der Ansicht, dass die Strafkammer durch das Unterlassen des Abspielens gegen die Vorschrift des § 261 StPO verstoßen habe. Der Sachverständige habe seinem Gutachten Anknüpfungstatsachen zugrunde gelegt, die außerhalb der Hauptverhandlung gewonnen und nur durch ihn in sie eingeführt worden seien. Eine solche Einführung genüge zwar bei Befund-, nicht aber bei Zusatztatsachen. Die Darlegungen des Sachverständigen, dass der Angeklagte bei der Reproduktion der Ferngespräche zum Teil langsamer und mit anderer Lautfarbung als der Anrufer bei den Originalgesprächen geredet habe (vgl. UA S. 20), hätten sich auf Zusatztatsachen bezogen, weil das Tatgericht in der Lage gewesen sei, Sprechgeschwindigkeit und Lautfarbung im Wege des Augenscheinbeweises, also mit den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln, festzustellen. Auf die Zusatztatsachen sei es angekommen, weil der Sachverständige stimmliche Nichtübereinstimmungen auch mit den Abweichungen in Sprechgeschwindigkeit und Lautfarbung bei den Ferngesprächen erklärt und weil die Strafkammer ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten auch auf das Ergebnis des Stimmenvergleichs gestützt habe (vgl. UA S. 21).

Die Rüge greift nicht durch, weil es, wenn nicht zur Wahrnehmung, so doch zum erschöpfenden Verständnis der von der Revision erwähnten Tatsachen der herabgesetzten Sprechgeschwindigkeit und der andersartigen Lautfarbung bei den Gesprächsreproduktionen gerade in ihrer Bedeutung für den anzustellenden schallspektrographischen Vergleich der besonderen Sachkunde des Sachverständigen bedurfte. Nur insoweit, in ihrer Funktion als Befundtatsachen also, waren sie für den Sachverständigenbeweis erheblich. Sie konnten infolgedessen über das Sachverständigengutachten in die Hauptverhandlung eingeführt werden (vgl. BGHSt 9, 292, 293; 18, 107, 108; 22, 269, 271). Soweit es um ihr bloßes Vorhandensein ging, bedurften sie aus der Sicht des Angeklagten als ihm günstige, weil nicht als Faktoren stimmlicher Identität wirkende Tatsachen keines weiteren Beweises.

Die von ihm beanstandete Nichterhebung eines Augenscheinbeweises durch Abspielen der über die Reproduktion der Ferngespräche aufgenommenen Tonbänder beschwert den Angeklagten nicht.

b) Die vom Ermittlungsrichter am 18.11.1977 angeordnete und mit Beschluss vom 16.12.1977 verlängerte Telefonüberwachung betraf den Fernsprechanschluss des Zeugen ████████████, der nach den Feststellungen das vom Angeklagten und vom Mitangeklagten ██████████ ███████████ übernommene Heroin unter Abzweigung von kleinen Mengen für den Eigenverbrauch weiterverkaufte. Die Anordnung erging in einem Ermittlungsverfahren, das sich gegen ██████ und einen anderen richtete. Beide erschienen dem Ermittlungsrichter dringend verdächtig, gemeinsam „mit anderen mit Haschisch Handel zu treiben und zwar ████ in der Rolle des Verteilers, der Tatgenosse in der Rolle des Importeurs“. Sieben der überwachten Telefongespräche ergaben Verdachtsmomente gegen den Angeklagten. Die Tonbänder, auf welche diese Gespräche aufgenommen worden waren, sind in der Hauptverhandlung vorgespielt, die schriftlichen Gesprächsaufzeichnungen sind dem Angeklagten vorgehalten worden. Mit Hilfe der Tonbänder hat ein Sachverständiger ein schallspektrographisches Gutachten erstattet (vgl. a). Aus ihm und den Gesprächsinhalten zog die Strafkammer dem Angeklagten nachteilige Schlüsse.

Das beanstandet der Angeklagte, der sich in der Hauptverhandlung vergeblich der Verwertung der Tonbänder widersetzt hat. Er ist der Ansicht, dass die Strafkammer „§ 100a StPO i.V.m. Art. 10 GG“ verletzt habe. Er sei, so führt er aus, wegen einer der in § 100a StPO aufgeführten Taten nicht angeklagt und nicht verurteilt worden. Infolgedessen hätten die Gesprächsaufzeichnungen weder unmittelbar noch mittelbar verwertet werden dürfen.

Es trifft zu, dass weder von der Anklagebehörde noch vom Tatgericht angenommen worden ist, dass der Angeklagte als Mitglied einer Bande oder gewerbsmäßig die Straftat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln begangen hat. Dennoch kann seine Rüge keinen Erfolg haben.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 5. März 1974 – 1 StR 365/73 – ausgeführt, dass es darauf, ob das Tatgericht wegen der in der Überwachungsanordnung angenommenen Katalogtat (§ 100a Satz 1 Nr. 1 bis 4 StPO) verurteile, jedenfalls dann nicht ankomme, wenn im Zeitpunkt der Beweiserhebung durch Verwertung der mit Hilfe der Aufnahme des überwachten Fernmeldeverkehrs auf Tonträger gewonnenen Beweismittel die Nichtverurteilung wegen dieser Tat keineswegs feststehe, und die Beweisaufnahme auch auf den Nachweis von deren Merkmalen abziele. Denn das (in der Urteilsberatung sich ergebende) Verhandlungsergebnis könne nicht dazu führen, eine im Zeitpunkt der Erhebung zulässige und gebotene Beweisaufnahme nachträglich unter Negierung ihrer auch auf den Nachweis der Katalogtat gerichteten Intention für unzulässig und unverwertbar anzusehen (vgl. BGHSt 28, 122, 126). Der Senat konnte auf Grund des damals gegebenen Sachverhalts die Frage offen lassen, wie die Rechtslage wäre, wenn schon Anklage und Eröffnungsbeschluss hinreichenden Tatverdacht für die Katalogtat nicht bejahten.

Der 3. Strafsenat hat diese Frage nunmehr in seinem Urteil vom 30. August 1978 – 3 StR 255/78 – (BGHSt 28, 122 = MDR 1978, 1035) wie folgt beantwortet: Es liege in der von ihm gebilligten Konsequenz der Entscheidung vom 5. März 1974, dass es nicht darauf ankommen könne, ob der Schluss, dass eine Katalogtat nicht vorliege, bereits von der Anklagebehörde oder erst vom Gericht gezogen werde (MDR aaO S. 1037; in BGHSt insoweit noch nicht veröffentlicht). Ausschlaggebend sei, dass die Telefonüberwachung auf Grund sachlicher Erwägungen wegen einer Katalogtat angeordnet werde, und dass die gewonnenen Erkenntnisse im „Zusammenhang mit dem Anlass der Anordnung“ stünden (BGHSt aaO S. 124, 125 und 127 = MDR aaO S. 1035 und 1036; vgl. auch BGHSt 26, 298, 302). Lagen diese Voraussetzungen vor, dann sei die Verwertbarkeit von Überwachungsergebnissen nicht auf Verfahren gegen den in § 100a Satz 2 StPO genannten Personenkreis beschränkt. Vielmehr dürften die gewonnenen Erkenntnisse auch im Verfahren gegen Dritte verwertet werden (MDR aaO S. 1037; ebenso BGHSt 26, 298, 302).

Auf der Grundlage der vom 3. Strafsenat vertretenen Rechtsauffassung ist zur Rüge des Angeklagten Folgendes zu sagen:

Dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seine Anordnungen vom 18.11. und 16.12.1977 zu Unrecht angenommen habe, behauptet der Angeklagte nicht. Das Revisionsgericht hat infolgedessen keinen Anlass, sich mit der Frage der Zulässigkeit dieser Anordnungen zu befassen (BGHSt 28, 122, 124 = MDR aaO S. 1035), die eindeutig wegen einer Katalogtat (vgl. § 100a Satz 1 Nr. 4 StPO) ergangen sind. Die durch die Telefonüberwachung gewonnenen Erkenntnisse durfte das Tatgericht im Zusammenhang gegen den Angeklagten verwerten, weil sie im Zusammenhang mit dem Anlass der Anordnung standen: Sie gaben Hinweise auf einen der „anderen“, die den Verteiler belieferten. Dass weder die Anklageschrift dem Angeklagten zur Last legte, er habe als Mitglied einer Bande oder gewerbsmäßig Handel mit Betäubungsmitteln betrieben, noch das Tatgericht eine dieser Qualifikationen annahm, hinderte die Verwertung ebensowenig wie der Umstand, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Anordnung nicht zu dem in § 100a Satz 2 StPO genannten Personenkreis gehörte.

Der Senat hält dieses Ergebnis und die ihm zugrunde liegenden Erwägungen für zutreffend. Er kommt zu diesem Ergebnis aber in erster Linie auf Grund folgender Überlegungen: Nach dem Sachverhalt liegt es nahe, dass der Angeklagte, der „ausschließlich des eigenen Gewinns wegen“ (UA S. 29) Heroin vertrieb, gewerbsmäßig handelte, also eine Katalogtat im Sinne von § 100a Satz 1 Nr. 4 StPO beging. Jedenfalls war die Möglichkeit, dass er wegen einer Katalogtat verurteilt wird, im Zeitpunkt der Beweiserhebung durch Verwertung der aus der Telefonüberwachung gewonnenen Beweismittel noch keineswegs ausgeschlossen. Infolgedessen fehlte dieser Beweiserhebung jedenfalls der objektive Bezug auf den Nachweis einer Katalogtat nicht. In Fortentwicklung seines im Urteil vom 5. März 1974 – 1 StR 365/73 – eingenommenen Standpunkts hält der Senat einen solchen Bezug für ausreichend.

2. Die Sachbeschwerde des Angeklagten bedarf keiner Erörterung. Sie ist offensichtlich unbegründet.