Revision: Strafausspruch aufgehoben und zur neuen Strafzumessung zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 636/92 vom 6. Oktober 1992 in der Strafsache gegen ██ Herbert Alois aus ███, geboren am ████ 1966 in █████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 6. Oktober 1992 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 21. Februar 1992 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 4. September 1992 ausgeführt:

"Die Überprüfung des Schuldspruchs hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen und erst anschließend den sich hieraus ergebenden Strafrahmen von ein bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß den §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB gemildert. Sie hat zwar nicht verkannt, dass das Vorliegen eines Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 BtMG nicht zwangsläufig zur Annahme eines besonders schweren Falles führen muss, sondern eine Gesamtabwägung erfordert (UA S. 20). Die von der Kammer vorgenommene oben dargestellte Reihenfolge der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens lässt jedoch besorgen, dass sie sich nicht bewusst war, dass bereits § 31 BtMG allein, erst recht in Verbindung mit den von der Kammer aufgezählten zahlreichen triftigen Milderungsgründen, dazu führen kann, den besonders schweren Fall zu verneinen und den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG anzuwenden (st. Rspr., vgl. die Nachweise bei Körner, BtMG, 3. Aufl., § 31, Rdn. 52).

Ob das im konkreten Fall zu einer milderen Strafe geführt hätte, ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, liegt aber nahe, da die verhängte Strafe von vier Jahren die Höchststrafe aus § 29 Abs. 1 BtMG darstellt.

Sollte die neu entscheidende Strafkammer wiederum einen 'besonders schweren Fall' bejahen, so wird sie zu beachten haben, dass die Strafrahmenverschiebung nach den §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB im Gegensatz zur Annahme der Kammer (UA S. 22) nicht dazu führt, dass die Tatsache der Offenbarung des Wissens nicht mehr im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung berücksichtigt werden dürfte. Zwar kommen denjenigen Gründen, die bereits zur Strafrahmenverschiebung gedient haben, bei der konkreten Strafzumessung nur geringes Gewicht zu. Sie sind aber mit diesem Gewicht zu berücksichtigen und dürfen nicht etwa außer Betracht bleiben (st. Rspr.; vgl. etwa BGH NStZ 1985, 164, StV 1989, 3230).

Die neu entscheidende Strafkammer wird auch Gelegenheit haben, die offenbar versehentlich unterbliebene Einziehung des Führerscheins (§ 69 Abs. 3 Satz 2 StGB) nachzuholen und die Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO) um die Paragraphen '69, 69a StGB' zu ergänzen. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der nachträglichen Ergänzung nicht entgegen (BGHSt 5, 168, 178); die Einziehung des Führerscheins ist die notwendige Folge der rechtsfehlerfrei angeordneten Entziehung der Fahrerlaubnis."

Dem tritt der Senat bei. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die unterbliebene Kostenentscheidung im genannten Urteil ist damit gegenstandslos.