Revision wegen fehlerhafter Strafzumessung: Strafausspruch aufgehoben, zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 63/69

in der Strafsache gegen den Landwirt Xaver █████ aus █████ Kr. RC_D, dort geboren am █████████████ 1928, wegen versuchten Totschlags

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 1969, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender,

Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Mösl, Bundesrichter Dr. Pikart, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ██████ in der Verhandlung, Dr. ██████ bei der Verkündung,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. █████ ███ als Verteidiger,

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Deggendorf vom 12. November 1968 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Landshut zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den bisher unbescholtenen Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und hat ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch sind unbegründet.

1. Die Revision meint, das Schwurgericht habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dadurch verletzt, dass es dem Antrag auf Vernehmung eines gerichtsmedizinischen Sachverständigen nicht gefolgt ist. Diesen Antrag hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler durch Beschluss abgelehnt; an die in dem Ablehnungsbeschluss ausgesprochene Wahrunterstellung hat es sich gehalten. Liegt sonach ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3, 4 StPO nicht vor, so sind auch keine Umstände zutage getreten, die das Gericht dazu gedrängt hätten, gemäß § 244 Abs. 2 StPO die Vernehmung des Sachverständigen anzuordnen.

2. Die Voraussetzungen der Notwehr hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler verneint, auch wenn es dabei die einem Gastwirt zur Wahrung seines Hausrechts zustehenden Befugnisse recht weit ausgedehnt hat. Nach den Feststellungen hat der Nebenkläger – der verletzte Gastwirt, in dessen Wirtschaft sich der Vorfall abspielte –, nachdem der Angeklagte im Verlauf eines Wortwechsels sein Messer gezogen hatte, den Angeklagten mit einem vorgehaltenen Stuhl aus dem Lokal hinauszudrängen versucht. Dass darin kein rechtswidriger Angriff auf den Angeklagten gesehen wird, kann rechtlich nicht beanstandet werden. Die Feststellung, dass in dem darauf folgenden Handgemenge der Angeklagte „wutentbrannt und voller Rauflust“ das feststehende Messer mit aller Kraft gegen den Nebenkläger geführt hat, greift die Revision vergeblich an; dass das Urteil – im Ausdruck ungebräuchlich vom „Schlagen“ mit dem Messer spricht, ist angesichts der im einzelnen festgestellten sechs schweren Verletzungen ohne Belang.

II. Dagegen sind die Darlegungen zum Strafausspruch nicht bedenkenfrei.

1. Das Schwurgericht hat dem Angeklagten mildernde Umstände (§ 213 StGB) versagt mit der Begründung, dass sich diese weder aus der Tat noch aus der Persönlichkeit des Angeklagten ergeben; es hat sodann weiter ausgeführt:

„Auf jeden Fall verdient die festgestellte Tat eine Zuchthausstrafe. Nur so können die leider hier immer wieder vorkommenden ... Wirtshaus-— stechereien wenigstens einigermaßen eingedämmt werden.“

Diese Erwägungen schließen nicht aus, dass das Schwurgericht die Anwendbarkeit des § 213 StGB („andere mildernde Umstände“) von dem angestrebten Ergebnis her allein unter dem Gesichtspunkt der Abschreckung geprüft hat. Der anerkannte Strafzumessungsgrund der Abschreckung darf aber niemals dazu führen, dass die noch schuldangemessene, gerechte Strafe, die nach dem Grad der persönlichen Schuld des Täters zu bemessen ist, überschritten wird (BGHSt 20, 264, 267).

Wäre der Abschreckungszweck nicht in dieser Weise überbewertet worden, so könnte nicht ausgeschlossen werden,

daß das Schwurgericht von seinem tatrichterlichen Ermessen einen anderen Gebrauch gemacht hätte. Nach den Feststellungen, die das Schwurgericht im Rahmen der Strafzumessung zwar nicht übersehen, aber von seinem unrichtigen Ausgangspunkt aus gewürdigt hat, ist der Nebenkläger unvernünftig vorgegangen, während ein besonnener Wirt den Vorfall „wahrscheinlich hätte verhindern können“ (UA 23); der Nebenkläger ist „leicht erregbar“ (UA 13) und „beim Umgang mit Menschen in der Wahl seiner Mittel nicht sonderlich vornehm“ (UA 12); der Angeklagte ist nicht vorbestraft und ist ebenfalls „leicht erregbar“ (UA 24); endlich konnte der Nebenkläger nach komplikationsloser Heilung seiner schweren Verletzungen bereits nach zwei Wochen aus dem Krankenhaus entlassen werden.

Da diese Umstände die Möglichkeit offen lassen, dass das Schwurgericht bei Beachtung der in BGHSt 20, 264, 266 ff. niedergelegten Grundsätze der Strafzumessung zur Anwendung des § 213 StGB gekommen wäre, muss das Urteil im Strafausspruch aufgehoben werden.

2. Demnach kann es auf sich beruhen, ob die Strafzumessungserwägungen wie die Bundesanwaltschaft meint auch deshalb bedenklich sind, weil sie den Anschein erwecken (UA 24), als ob in Fällen der hier vorliegenden Art aus Gründen der Abschreckung eine Strafmilderung wegen einer durch Alkohol verursachten Enthemmung überhaupt nicht in Betracht käme. Sollte das Urteil so gemeint sein, dann wäre dies ebenfalls nicht einwandfrei.

III. Die Zurückverweisung zur Straffrage an ein anderes Landgericht beruht auf § 354 Abs. 2 StPO; die weitergehende Revision ist zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.