Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung wegen Untreue und fortgesetzten Betrugs

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen Untreue u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung am 6. Mai 1958, auf die Hauptverhandlung vom 6. Mai 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED::<2>]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 4. November 1957 aufgehoben, a) mit den Feststellungen, soweit er wegen Untreue und wegen fortgesetzten Betruges (zum Nachteil verschiedener Gläubiger) b) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch, soweit er wegen Betruges im Fall [REDACTED::<3>] verurteilt worden ist. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft werden verworfen; die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision des Angeklagten führt im Wesentlichen zum Erfolg.

1.) Untreue (Fall 3 des Eröffnungsbeschlusses)

Der Beschwerdeführer konnte einen am 10. Dezember 1951 fälligen Wechsel nicht einlösen. Er bot deshalb dem Gläubiger Verlängerungswechsel an. Dieser war einverstanden und übersandte seinerseits dem Angeklagten zur Einlösung des ursprünglichen Wechsels den dazu erforderlichen Geldbetrag. Der Angeklagte erhielt ihn jedoch erst am 13. Dezenber 1951. Inzwischen war der Wechsel am 12. Dezember 1951 zu Protest gegangen. Der Angeklagte verwendete das Geld später für sich.

Es kann auf sich beruhen, ob die Erwägungen des Landgerichts stichhaltig sind, dass der Beschwerdeführer keinen Versuch machte, „den Protest aufzuhalten“ (Art. 38 Abs. 1, Art. 44 Abs. 3 WG) oder den Wechsel wenigstens nachträglich einzulösen (Art. 45 WG). Seine Verurteilung wegen Untreue hält der Nachprüfung jedenfalls deswegen nicht stand, weil die Übersendung des Geldbetrages zur Einlösung des Wechsels ihm weder die Befugnis verlieh, über fremdes Vermögen zu verfügen, noch – entgegen der Meinung des Landgerichts – ihn verpflichtete, die Vermögensinteressen seines Gläubigers wahrzunehmen. Beides würde voraussetzen, dass ihm bei Ausübung einer solchen Befugnis oder bei Erfüllung derartiger Treupflichten ein Ermessensspielraum und eine selbständige Freiheit der Entscheidung belassen war (RGSt 69, 58, 61 f. und 69, 279; BGHSt 3, 289, 293 f.; 4, 172).

Davon ist hier keine Rede; denn der Angeklagte hatte den bindenden Auftrag erhalten, das Geld zur Einlösung des Wechsels zu verwenden; er sollte also bloß als Bote tätig werden (RGSt 69, 58, 62).

Dieser Rechtsansicht steht das Urteil des 5. Strafsenats vom 10. September 1957 – 5 StR 261/57 – nicht entgegen. Dort ist (nebenher) bemerkt, dass auch ein Einzelauftrag an eine Bank, mit einer bestimmten Geldsendung genau bezeichnete Schecks einzulösen, eine Treupflicht des Bankinhabers begründe, weil Bankinhaber gegenüber ihren Kunden die Selbständigkeit in der Erfüllung von Aufträgen hätten, die § 266 StGB voraussetzt. Demnach liegt dem Urteil ein ganz anderer Sachverhalt zugrunde: Beauftragt war eine Bank, zu deren Wesensaufgaben es gehört, fremde Vermögensinteressen zu betreuen, und überdies handelte es sich ersichtlich um einen Auftrag im Rahmen eines bereits bestehenden Kundenverhältnisses.

Dagegen ist rechtlich möglich, dass sich der Beschwerdeführer der Unterschlagung schuldig gemacht hat, wenn er nach dem Willen der Gläubigerin nicht selbst Eigentümer des Geldes werden sollte, wofür die Sachlage spricht (RG GA 53, 78; viele RGSt 20, 436; 439 ff.; 54, 158). Wenn er von vornherein beabsichtigt haben sollte, sich das Geld für eigene Zwecke zu verschaffen, käme Betrug in Betracht.

2.) Fortgesetzter Betrug zum Nachteil verschiedener Gläubiger (Fall 6 des Eröffnungsbeschlusses)

Nachdem der Angeklagte am 1. Oktober 1951 die „Zahlung eingestellt“ hatte, ging er noch eine erhebliche Zahl von Verbindlichkeiten ein, ohne seine Vertragsgegner über seine wirtschaftliche Lage aufzuklären. Nach der Annahme des Landgerichts täuschte er sie dadurch über seine Zahlungsfähigkeit und veranlasste sie so zur Leistung, erfüllte aber selbst seine Verpflichtungen nicht. Das hatte er von vornherein für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen.

Hier steht die Feststellung nicht im Einklang, dass Mitte Dezenber 1951 an ihn 21.000 DM „auf dem Wege“ waren, die auch seinem Bankkonto gutgebracht wurden. Denn dieser Betrag war ihm „avisiert“ und eine vertraglich – also notwendig einige Zeit vorher ausbedungene – Vorauszahlung. Dass sie zweckgebunden war und nur für einen bestimmten Auftrag verwendet werden durfte, ist nicht festgestellt. Daher ist an sich nicht möglich, dass er damals im Vertrauen auf diesen Geldeingang seine Zahlungsunfähigkeit noch nicht erkannt hatte, zumal er seinen Betrieb mit etwa 20 Arbeitnehmern bis Januar 1952 fortführte. Freilich war die Auszahlung des Betrages von Bedingungen abhängig, „die der Angeklagte nicht erfüllen konnte“, und es beruhte auf einem Versehen, dass der Betrag dennoch ohne Sicherung der gestellten Bedingungen seiner Bank überwiesen wurde. Es ist aber nicht festgestellt, welche die Bedingungen im einzelnen waren, inwiefern sie für den Beschwerdeführer, obwohl vertraglich ausgehandelt, unerfüllbar waren und ob und wann er dies erkannt hatte.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch nach der Art der Verbindlichkeiten prüfen müssen, ob der Angeklagte allein dadurch, dass er sie einging, seine Vertragsgegner über seine Leistungsfähigkeit oder Bereitschaft täuschte (vgl. BGH 1 StR 474/56 vom 12. März 1957).

3.) Betrug zum Nachteil [REDACTED::<4>] (Fall [REDACTED::<5>] des Eröffnungsbeschlusses)

Zum Schuldspruch ist die Revision hier an sich unbegründet. Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte nicht willens war, den Scheck über DM 105,80 einzulösen, durch dessen Hingabe er [REDACTED::<6>] zur Leistung veranlasst hatte. Daher ist unerheblich, ob er dazu wirtschaftlich in der Lage gewesen wäre; die darauf zielenden verfahrensund sachlichrechtlichen Revisionsangriffe gehen ebenso fehlerhaft wie die weitere nicht ordnungsgemäß ausgeführte (BGHSt 2, 168) Rüge, die Strafkammer habe nicht aufgeklärt, warum der Angeklagte nicht für die Einlösung des Schecks gesorgt hat. Indessen kann das Urteil auch in diesem Punkte nicht bestehen bleiben, weil möglicherweise Straffreiheit eintritt (siehe dazu unter I 4).

Auch den Strafausspruch beanstandet die Revision mit Recht. Das Landgericht hat dem Angeklagten wegen seiner bedenkenlosen Handlungsweise und wegen des nicht geringen Schadens mildernde Umstände nach § 263 Abs. 2 StGB in beiden Betrugsfällen versagt. Die erste Erwägung ist ersichtlich von dem Schuldspruch wegen fortgesetzten Betruges beeinflusst, der aufgehoben wird; die zweite trifft für den Fall [REDACTED::<7>] nicht zu. Somit bleiben hier nur die tatsächlichen Feststellungen zum Schuldsprach bestehen.

4.) Die übrigen Ausführungen der Revision, insbesondere die zahlreichen Aufklärungsrügen, kann die Strafkammer in neuer Verhandlung berücksichtigen, soweit sie von Bedeutung erscheinen.

Ob dem Angeklagten Straffreiheit zugute kommt, bestimmt sich nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Straffreiheitsgesetzes (BGHSt 7, 145).

Daher sind bei dieser Frage nicht nur die Straftaten zu berücksichtigen, derentwegen der Angeklagte hier abgeurteilt ist, sondern auch diejenigen, derentwegen dies nicht möglich war, weil insoweit seine Auslieferung nicht bewilligt ist. Allerdings kommen dafür nur diejenigen Straftaten in Betracht, deren der Angeklagte nicht bloß verdächtig, sondern nach der Überzeugung des Landgerichts wirklich schuldig ist, wer auch seiner Verurteilung insoweit entgegensteht, dass dazu die Auslieferung nicht genehmigt worden ist.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

Sie wendet sich gegen den Freispruch des Beschwerdeführers von der Anklage wegen Unterschlagung und wegen Betruges im Fall [REDACTED::<8>] – Hohenzollerische Landesbank Sigmaringen –. Indessen hat die Strafkammer dem Angeklagten nicht widerlegen können, dass ihm bei Übereignung der Schleifmaschine an die Bank deren frühere Übereignung an [REDACTED::<9>] nicht gegenwärtig war. Es fehlt daher nicht nur der Nachweis rechtswidrigen Zueignungswillens im Sinne des § 246 StGB, wie die Staatsanwaltschaft nicht bezweifelt, sondern auch der Nachweis vorsätzlicher betrügerischer Täuschung nach § 263 StGB.

Diese Auffassung der Strafkammer greift die Staatsanwaltschaft zu Unrecht mit der Behauptung an, der Angeklagte habe der Bank „ins Blaue hinein“ versichert, Eigentümer der Maschine zu sein. Das ist im Urteil nicht festgestellt (§ 337 StPO).

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertreten.

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Geier ist wegen Krankheit beurlaubt und daher verhindert, das Urteil zu unterschreiben.