Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zur Mittäterschaft; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ ████████████████ ████, geboren am ███, 2.) die ████████ Anna OO, geboren am ███, █

Sachbezeichnung: Helmut u. a. wegen schweren räuberischen Diebstahls u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Januar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberlandesgerichtsrat █████████ ███ ███████████████████ ██████████████████ ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Angeklagten Anna OO wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 8. September 1959, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten ihres Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Schöffengericht – Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten Johannes K—— wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts haben die beiden Beschwerdeführer und die früheren Mitangeklagten Helmut VO—— und Friedrich DC—— am 28. Mai 1959 auf einem Feld Rettiche entwendet. Sie wurden am Tatort von dem bei ███ wohnhaften Landwirt RC, der sich auf einem Kontrollgang befand, betroffen und aufgefordert, mit zur Polizei zu kommen. Sie fuhren jedoch auf ihren zwei Mopeds davon und wurden von ██ verfolgt. Auf einem Seitenweg hielten sie an und ███ DC und PO schlugen auf RC, der nachgekommen war, ein und stießen ihn mit den Füßen, bis er bewusstlos war.

Das Landgericht hat die Angeklagte ████████ wegen gemeinschaftlich begangenen Rückfalldiebstahls (§§ 242, 244, 245, 47 StGB), die übrigen Beteiligten wegen gemeinschaftlichen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 252, 223, 223a, 47 StGB) zu Gefängnisstrafen verurteilt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten KD und OC—— ██ die Verletzung des sachlichen und des formellen Rechts.

Nur die Revision der Angeklagten OC—— hat Erfolg.

I. Revision der Angeklagten OC—— a) Die Verfahrensrüge Die Revision gibt nicht an, worin die Verletzung von Verfahrensvorschriften gesehen wird. Die Rüge entspricht also nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.

b) Die Sachrüge Soweit die Revision behauptet, dass die Verurteilung auf einem „Tatsachenirrtum“ des Landgerichts beruhe, ist sie ebenfalls unzulässig, da die tatsächlichen Feststellungen mit der Revision nicht angreifbar sind (§ 337 StPO).

Die auf die allgemeine Sachrüge gebotene sachlichrechtliche Nachprüfung führt jedoch zur Aufhebung des Urteils, soweit es die Beschwerdeführerin betrifft.

Die Strafkammer nimmt an, dass die beiden Beschwerdeführer und die früheren Mitangeklagten die von ihnen insgesamt entwendeten „etwa 50 Rettiche“ gemeinschaftlich als Mittäter entwendet haben. Ihre Feststellungen hierzu sind jedoch unzureichend.

Nach diesen haben alle Beteiligten verabredet, „gemeinschaftlich Rettiche vom Feld zu entwenden. Nach ihrem Plan sollte jeder die Rettiche bekommen, die er erbeutete.“ Dementsprechend haben ██████ „mindestens 3“, DC „etwa 21“, ██ „etwa 10“ und OC—— „etwa 15“ Rettiche mitgenommen und bei der Verfolgung durch RC mit sich geführt.

Hiernach hat jeder Beteiligte die Rettiche, die er mitnahm, selbst aus dem Boden genommen, es hat ersichtlich jeder auch allein die Menge bestimmt, die er mitnehmen wollte. Das Zusammenwirken beschränkte sich auf die Fahrt zum Tatort und zurück. Das würde an sich die Mittäterschaft im Sinne des § 47 StGB nicht ausschließen. Entscheidend ist aber die Willensrichtung der Beteiligten auch hinsichtlich der Tatteile, die sie nicht selbst ausgeführt haben. Es kommt darauf an, ob sie auch insoweit die Tat als eigene wollten. Über diese Voraussetzung hat die Strafkammer nichts ausgeführt; sie ergibt sich auch nicht aus den oben angeführten Feststellungen.

Dass nach dem vorgefassten und ausgeführten Plan „jeder die Rettiche bekommen sollte, die er erbeutete“, spricht vielmehr dafür, dass bei der Tatausführung jeder nur auf eigene Faust, zum eigenen Nutzen und im eigenen Interesse gehandelt hat. Es liegt daher nahe und ist jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen, dass die Angeklagten nur in Bezug auf die von ihnen selbst entwendeten Rettiche mit Tätervorsatz gehandelt haben. Ist dies aber der Fall, so ist jedem Angeklagten auch nur die von ihm selbst entwendete Menge als Täter zuzurechnen, der Angeklagten ██████ also eine Menge von 15 Rettichen. Das würde aber von neuem die – in erster Linie dem Tatrichter vorbehaltene Prüfung erfordern, ob es sich hierbei um eine geringe Menge oder Gegenstände von unbedeutendem Wert handelte und daher möglicherweise nur eine Übertretung (Art. 7 bay. Landesstrafund Verordnungsgesetz BayBS I S. 327 -, § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB) vorliegt (über die hierbei zu beachtenden Gesichtspunkte vgl. BGH GA 1957, 17).

Das angefochtene Urteil muss daher, soweit es die Angeklagte OC—— betrifft, samt den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.

Da gegen die Angeklagte eine höhere Strafe als 5 Monate Gefängnis nicht mehr verhängt werden kann und auch die Verbindung mit dem gegen die bisherigen Mitangeklagten gerichteten Verfahren wegfällt, erschien es angebracht, die Sache an das nunmehr zuständige Schöffengericht zurückzuverweisen.

II. Revision des Angeklagten K—— Für die Verfahrensrüge gilt dasselbe wie bei der Angeklagten OC——.

Auch die Sachrüge führt nicht zum Erfolg.

Dass die Entwendung der Rettiche auch bei dem Angeklagten K—— möglicherweise nicht als Diebstahl (§ 242 StGB) anzusehen ist, stellt den gegen ihn ergangenen Schuldausspruch nicht in Frage. Im Sinne des § 252 StGB gilt als „Diebstahl“ auch die Feldentwendung, also auch die Übertretung nach bay. Landesstraf- und Verordnungsgesetz, und der Mundraub - nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (vgl. RGSt 66, 353; BGHSt 3, 76).

Im Übrigen trägt der festgestellte Sachverhalt den Schuldausspruch.

Die Angeklagten sind am Tatort auf frischer Tat betroffen worden. Dass die Gewalt erst bei der Verfolgung durch █████ gegen diesen verübt wurde, schließt die Anwendung des § 252 StGB nicht aus. Dass der Beschwerdeführer ebenso wie die früheren Mitangeklagten █████ und ████████ Gewalt gegen RC verübt hat, ergibt sich aus der Feststellung, dass er ihn mit der Faust angegriffen und mit den Füßen gestoßen hat. Auch die Angriffe ██████ und █████ geschahen mit seinem Einverständnis.

Die Revision vermisst eine ausdrückliche Feststellung darüber, dass der Zeuge RC in erster Linie das Diebesgut habe sichern wollen. Diese Feststellung ist jedoch für die Anwendung des § 252 StGB nicht erforderlich. Tatbestandsmerkmal ist hiernach die Absicht des Täters, sich durch die Gewaltanwendung im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Es genügt hierbei, dass der Dieb annimmt, die Person, der gegenüber er die Gewalt anwendet, wolle ihm den Gewahrsam an der gestohlenen Sache entziehen (BGHSt 13, 64, 65). Dies hat aber die Strafkammer hier bedenkenfrei festgestellt. █████ hatte am Tatort der Entwendung verlangt, dass die Angeklagten mit zur Polizei kommen sollten. Dafür, dass ihnen, wären sie der Aufforderung gefolgt, die gestohlenen Rettiche von der Polizei abgenommen worden wären und dass auch die Angeklagten sich hierüber klar waren, bedurfte keiner Erörterung. Die Täter, die der Aufforderung nicht folgten, sondern davonfuhren, befürchteten, wie die Feststellungen ergeben, dass der sie verfolgende ██ sie in den wenige 100 m entfernten Wohngegenden stellen, sie dort mit Hilfe der Polizei oder anderer Personen festhalten und ihnen mit deren Hilfe die Rettiche abnehmen werde. Deshalb wollten K, DC und WO ihn durch Schläge und Fußtritte an der weiteren Verfolgung hindern. Sie handelten also in der Absicht, eine Besitzentziehung zu verhindern, die nach ihrer Meinung unmittelbar bevorstand. Dass ███, als die Angeklagten angehalten hatten und ihn erwarteten, zunächst die Versicherungsnummern der Mopeds abzulesen versuchte und auch die Angeklagten ihn durch die Gewaltanwendung hieran und damit mittelbar an der Feststellung ihrer Person hindern wollten, ändert daran nichts (BGHSt aaO). Die Strafkammer ist ersichtlich überzeugt, dass der Beschwerdeführer wie auch die beiden anderen männlichen Beteiligten mit der weiteren Verfolgung durch RC rechneten und diese verhindern wollten.

Dass die Strafkammer annimmt, der Beschwerdeführer habe mit █████ und DC—— hinsichtlich der Gewaltanwendung in Mittäterschaft gehandelt, begegnet nach den Feststellungen keinen Bedenken. Die Mittäterschaft würde auch dann nicht entfallen, wenn die Angeklagten bei der Entwendung der Rettiche als Alleintäter gehandelt hätten.

Die Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB entspricht der ketigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 71, 65), die auch vom Senat gebilligt wird.

Auch im Übrigen lässt der Schuldausspruch keinen Rechtsfehler erkennen.

Hinsichtlich des Strafausspruchs ist ebenfalls kein den Angeklagten beschwerender Rechtsverstoß erkennbar. Die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil die Entwendung der Rettiche für den Angeklagten K—— möglicherweise nicht als Diebstahl, sondern als Feldentwendung oder Mundraub zu werten wäre. Denn in jedem Falle ist für die Strafe nur der in den §§ 249, 250 StGB gegebene Strafrahmen maßgebend. Seine geringe Diebesbeute hat die Strafkammer dem Beschwerdeführer zugute gerechnet. Ob dies mit Recht geschehen ist oder ob es nicht vielmehr als straferschwerend zu berücksichtigen wäre, dass schon die geringfügige Entwendung zum Anlass einer gefährlichen Gewaltanwendung genommen wurde (vgl. BGHSt 3, 76, 78; RGSt 66, 354), kann dahinstehen. Jedenfalls ist es nach den Umständen ausgeschlossen, dass die Strafkammer, die in ihren Erwägungen zur Strafzumessung bei dem Angeklagten ██████ ausdrücklich erwähnt hat, dass hierfür weniger die Diebstahlshandlung als vielmehr die brutale Gewaltanwendung ausschlaggebend sei, zu einer niedrigeren Strafe gekommen wäre, wenn sie die Entwendung der Rettiche bei dem Angeklagten K—— nur als Übertretung angesehen hätte.

Die Revision ist daher als unbegründet zu verwerfen.