Revision: Freispruch wegen Untreue aufgehoben – Prüfung von Unterschlagung/Hehlerei möglich

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen M ███, ohne festen Wohnsitz, den Kaufmann Walter ██, zuletzt in █ geboren am ████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. März 1969, an der teilgenommen haben:

Dr. Seibert, Bundesrichter als Vorsitzender, TLoesdau, Bundesrichter, Mösl, Bundesrichter, Dr. ████, Bundesrichter, Pikart, Pfeiffer, Bundesrichter, Dr. █████, als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 5. Dezember 1967 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall ██████████ der Urteilsgründe freigesprochen worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Auf Ersuchen deutscher Justizbehörden hatte die Schweiz den Angeklagten ausgeliefert, jedoch nur zur Strafverfolgung wegen Betruges; wegen des im Auslieferungshaftbefehl vom 12. Mai 1967 erhobenen Vorwurfs, er habe tateinheitlich eine Anstiftung zur Untreue begangen, hatte die Schweiz die Auslieferung nicht bewilligt. Das Landgericht sah nicht als erwiesen an, dass der Angeklagte einen Betrug – sei es durch Täuschung ██████████, sei es durch Täuschung der Firma ████████ – begangen hat; es verneinte auch die Anwendbarkeit der §§ 246, 259 StGB. Dagegen hielt der Tatrichter Beihilfe zu der von ██████ begangenen Untreue für gegeben; mangels insoweit erteilter Auslieferungsbewilligung sprach er den Angeklagten jedoch frei. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die zuständige schweizerische Behörde hat inzwischen mit Schreiben vom 22. August 1968 an das Justizministerium Baden-Württemberg die Auslieferung zur Verfolgung unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Untreue ausdrücklich abgelehnt, weil Untreue kein Auslieferungsdelikt ist (vgl. auch das Urteil des erkennenden Senats NJW 1965, 1672 Nr. 12). Damit erledigen sich die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft, mit denen beanstandet wird, das Landgericht habe den Versuch unterlassen, eine nachträgliche Zustimmung der schweizerischen Behörden zu erlangen, und es habe der Staatsanwaltschaft keine Gelegenheit zu einem solchen Versuch gegeben.

2. Die Staatsanwaltschaft rügt weiterhin, nicht Freispruch, sondern Einstellung des Verfahrens sei geboten gewesen, weil das Verfahrenshindernis mangelnder Auslieferungsbewilligung nicht endgültig sei. Auch dieser Einwand erledigt sich, soweit er auf die Möglichkeit nachträglicher Auslieferungsbewilligung abhebt (s. oben Abschn. 1). Im Übrigen weist die Staatsanwaltschaft darauf hin, dass nach Ziff. 1 Abs. 1 der am 16. Mai 1936 bekanntgemachten deutsch-schweizerischen Vereinbarung vom 6./23. März 1936 (RGBl. 1936 II S. 151) eine ungehinderte Strafverfolgung mit Ablauf der einmonatigen Schutzfrist in Betracht komme, sobald ein auf Einstellung lautendes rechtskräftiges Prozessurteil ergangen sei. Das würde voraussetzen, dass die genannte Bestimmung nicht nur für die Verfolgung anderer vor der Auslieferung begangener Taten gilt, sondern nach Ablauf der Schutzfrist auch eine unbeschränkte Verfolgung der Tat ermöglicht, deretwegen die Auslieferung nur mit Einschränkungen bewilligt worden war. Ob diese Auffassung – für die vieles spricht – zutrifft, kann offen bleiben, weil das Urteil aus einem anderen Grunde aufgehoben werden muss und sich nicht absehen lässt, ob sich die Frage im vorliegenden Fall überhaupt stellen wird.

3. Die Auslieferungsbewilligung wegen Betruges ermöglichte nämlich – ohne Verstoß gegen den Grundsatz der Spezialität – nach Art. 1 Abs. 2 der angeführten Vereinbarung eine andere rechtliche Würdigung, wenn die Tat auch in ihrer neuen rechtlichen Beurteilung nach dem Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 oder den ergänzenden Gegenrechtserklärungen (vgl. Grützner, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen II S. 7, Vorbem.) auslieferungspflichtig war; auch die Feststellung eines gegenüber dem Auslieferungshaftbefehl abweichenden Sachverhalts stand nicht entgegen, wenn sie sich im Rahmen des historischen Vorgangs hielt (vgl. BGH aaO und Urteil vom 20. Dezember 1968 – 1 StR 508/67 –, zur Veröffentlichung bestimmt). Einer Zustimmung des ausliefernden Staates bedurfte es in diesem Fall nicht.

Von diesen Rechtsgrundsätzen ging das Landgericht offenbar aus, als es die Anwendbarkeit der §§ 246, 259 StGB in Betracht zog, sie jedoch aus sachlich-rechtlichen Gründen verneinte. Hierzu ist zu sagen:

a) Das Landgericht verneint eine vom Angeklagten begangene Unterschlagung mit der Begründung, ██████ habe im Außenverhältnis das Eigentum an den Schecks wirksam an den Angeklagten übertragen können. Das trifft allerdings zu. Die Strafkammer hätte aber prüfen müssen, ob das Verhalten des Angeklagten als Anstiftung oder Beihilfe zu einer von ██████ begangenen Unterschlagung anzusehen war. Freilich kann diese Straftat nur an Sachen, nicht an Forderungen begangen werden. Doch hat ██████ nach den Feststellungen (UA S. 5) an den Angeklagten teilweise Barzahlungen geleistet; dieses Geld kann ██████ unterschlagen haben, mag er im Außenverhältnis auch verfügungsberechtigt gewesen sein.

An dieser rechtlichen Beurteilung wäre der Tatrichter nicht deshalb gehindert, weil das Verhalten von ██████ in erster Linie als Untreue zu werten ist und damit – möglicherweise – eine Unterschlagung abgegolten wäre (BGHSt 6, 314, 316). Da die Tat des Angeklagten als Teilnahme an der Untreue auslieferungsrechtlich nicht verfolgt werden kann, käme auch im Falle der Gesetzeskonkurrenz die Vorschrift des § 246 StGB wieder zum Zuge (BGHSt 19, 188, 190).

b) Der bisher festgestellte Sachverhalt lässt es auch als möglich erscheinen, dass der Angeklagte an dem von ████████ durch Unterschlagung oder eine andere Straftat erlangten Bargeld Hehlerei begangen hat; dass dieser formal Eigentümer war, ist unerheblich (RG GA Bd. 61, 335; vgl. auch BGH NJW 1959, 1377 Nr. 19).

c) Der Strafverfolgung unter den angeführten rechtlichen Gesichtspunkten steht der Grundsatz der Spezialität nicht entgegen, weil sowohl Unterschlagung als auch Hehlerei Auslieferungsdelikte sind. Für die Unterschlagung („Veruntreuung“ gem. Art. 140 schw. StGB) ergibt sich das aus Art. 1 Abs. 1 Nr. 12 des Auslieferungsvertrages (vgl. BGH NJW 1965, 1672 Nr. 12), für Hehlerei (Art. 144 schw. StGB) aus einer Gegenrechtserklärung (Grützner aaO Vorbem. S. 1).

Der Freispruch des Angeklagten im Fall ██ kann deshalb nicht bestehen bleiben. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.