Revision führt zu Freisprüchen und Aufhebung verfahrensfehlerhafter Verurteilungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schneider Josef ████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ ██ ███ in █, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs im Rückfall u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. März 1960, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als ███ ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 9. Januar 1959 a) dahin ergänzt, dass der Angeklagte in den Fällen 2, 4 und 6 der Urteilsgründe freigesprochen wird und dass die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens insoweit der Staatskasse zur Last fallen, b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten ihres Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall, teilweise in Tateinheit mit Diebstahl (Fälle 1, 3, 5, 7, 8, 10, 11), und wegen eines weiteren Diebstahls (Fall 9) zur Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und einer Geldstrafe verurteilt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im ganzen mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde an. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass das Landgericht nicht auf Sicherungsverwahrung erkannt hat.

I. Zur Revision des Angeklagten

1. Die vom Angeklagten erhobene Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO (Mitwirkung eines Gerichtsassessors und zweier weiblicher Schöffen) ist offensichtlich unbegründet.

Die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils hat einen sachlichen Widerspruch ergeben, der sich sowohl auf die Verurteilung wegen des selbständigen Diebstahls wie auf die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs (in Tateinheit mit Diebstahl) auswirkt.

Im Fall 8 ████████ ließ sich der Angeklagte nach den Feststellungen von St. dessen Armbanduhr leihen, und zwar in der vorgefassten Absicht, diese irgendwie für sich zu verwerten. Bei der Beweiswürdigung zu diesem Fall ist gesagt, dass der Angeklagte dies hinterher auch getan, also die Uhr für sich verwertet habe. Das Landgericht folgte damit offensichtlich – eine andere Erklärung ist jedenfalls nach den mitgeteilten Tatsachen nicht zu finden – der Einlassung des Angeklagten zum Fall 9 (Tankstelle KC), in dem er sich darauf berief, dass ihm der Angestellte der Tankstelle 200,– DM gegen die Verpfändung seines Mantels, seines Hutes und der betreffenden Uhr geliehen habe. Es kann hiernach nicht ausgeschlossen werden, dass die Einlassung des Angeklagten über die spätere Verwertung der Uhr durch Verpfändung an den Angestellten der Tankstelle die Überzeugungsbildung der Strafkammer darüber beeinflusst hat, dass der Angeklagte von vornherein darauf ausgegangen sei, die entliehene Uhr absprachewidrig für sich zu verwerten.

Bei seinen Schuldfeststellungen im Fall 9 bezeichnet das Landgericht dann jedoch die Einlassung des Angeklagten über die Beschaffung von 200,– DM durch Hingabe der angeblichen Pfänder als unwahr und geht im Anschluss an die Aussage des Tankstellenangestellten davon aus, dass der Angeklagte die 200,– DM heimlich und eigenmächtig aus der Kasse der Tankstelle genommen und sich dann unter Zurücklassung von Mantel, Hut und Uhr entfernt habe, ohne freilich eine Erklärung dafür zu geben oder überhaupt nur zu suchen, warum der Angeklagte diese Gegenstände zurückließ. Jedenfalls sieht die Strafkammer nun auf einmal einen Sachverhalt als erwiesen an, bei dem nicht mehr von einer (rechtsgeschäftlichen) Verwertung der Uhr gesprochen werden könnte. Darin liegt ein Widerspruch zu den Feststellungen im Fall 8. Das ist ein sachlicher Mangel, der nicht nur zur Aufhebung des Urteils im Fall 9, wo die Beweiswürdigung bereits in sich lückenhaft ist, sondern auch im Fall 8, damit aber zugleich in den mit dem Fall 8 als rechtliche Einheit gewerteten weiteren Fällen nötigt.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird darauf hingewiesen, dass die bisherigen Feststellungen die Annahme eines fortgesetzten Betrugs nicht tragen können (vgl. BGHSt 1, 303, 315). Unrichtig ist es auch, dass das Landgericht im Fall 10 einen Betrugsversuch in Tateinheit mit Diebstahl angenommen hat. Jedenfalls ist nach den Feststellungen davon auszugehen, dass der Angeklagte sich erst zur Wegnahme der Uhren entschloss, nachdem die Geschäftsinhaberin es abgelehnt hatte, sie ihm kreditweise zu überlassen. Die Wegnahme war unter diesen Umständen eine neue selbständige Handlung.

Der Angeklagte wurde, wenn dies auch in den nur den § 20a StGB schlechthin anführenden Urteilsgründen nicht ausdrücklich hervorgehoben ist, als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20a Abs. 1 StGB verurteilt; das ergibt sich zwangsläufig aus den Vorstrafen. Hiernach war, da § 20a Abs. 1 StGB die Strafschärfung auf Zuchthaus bis zu fünfzehn Jahren zwingend vorschreibt, weder Raum für die Erörterung, ob dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 264 Abs. 2 StGB zuzubilligen seien, noch eine Einzelstrafe von nur 9 Monaten Gefängnis für den nach den Ausführungen des Landgerichts gleichfalls als Symptomtat i. S. des § 20a Abs. 1 StGB zu beurteilenden Diebstahl im Fall 9 der Urteilsgründe zulässig. Der Rechtsfehler beschwert den Angeklagten nicht. Er kann auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft nicht berücksichtigt werden, da diese weder den Mangel gerügt noch die allgemeine Sachrüge zum Strafausspruch erhoben hat.

Sollte das Landgericht den Angeklagten auf die neue Verhandlung wieder als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilen und im Fall 9 – sei es wegen Diebstahls, sei es wegen Betrugs im Rückfall – schuldig sprechen, so wird es nunmehr durch die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO gehindert sein, auf eine höhere Einzelstrafe als 9 Monate Gefängnis zu erkennen.

3. In den Fällen 2, 4 und 6 der Urteilsgründe, in denen das Landgericht den Angeklagten nicht als überführt ansieht, hätte es ausdrücklich auf Freispruch erkennen müssen, weil der Eröffnungsbeschluss selbständige Handlungen annahm (vgl. RGSt 50, 351; BGH NJW 1952, 432 Nr. 29). Dies holt der Senat nach.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt vertreten hat, ist unbegründet.

Die Strafkammer hat von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen, weil sie zu der Überzeugung gelangt ist, dass ein Rückfall des Angeklagten nach Verbüßung der erkannten Strafe nicht wahrscheinlich sei. Unter diesen Umständen durfte sie die Sicherungsverwahrung nicht anordnen. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass das, was die Strafkammer zur Begründung ihrer Überzeugung anführt, nicht besonders stichhaltig ist. Es lässt jedoch keinen Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungsregeln erkennen und ist mit Rechtsgründen umso weniger zu beanstanden, weil es für die Voraussicht, ob der Täter durch die Strafe gebessert werden kann oder nicht, wesentlich auf den persönlichen Eindruck ankommt, den der Tatrichter auf Grund der Hauptverhandlung von dem Angeklagten gewonnen hat und dessen rationale Umschreibung im Allgemeinen nur schwer möglich ist.