BGH: Besitz statt §29a BtMG — Teilaufhebung des Strafausspruchs und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 627/93 vom 1. März 1994 in der Strafsache gegen ████████ ██ Friedrich Wilhelm, geboren am ██ ███ 1951 in ████, geborener ████, aus ████████, Harald Johannes, ██, geboren am ██ 1960 in ████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1994, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Foth, Brüning, Dr. Wahl als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwalt Dr. █████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten Fetzer,

I. Auf die Revision des Angeklagten Fetzer wird das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 3. August 1993 im Schuldspruch dahin geändert, 1. dass der Angeklagte im Fall II 3 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG) verurteilt wird; 2. mit den Feststellungen aufgehoben a) im Strafausspruch zu Fall II 3, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten Fetzer und die Revision des Angeklagten Strehlau werden verworfen. Der Angeklagte ███████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ████████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten ███ wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), wegen unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Von den auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten hat das Rechtsmittel des Angeklagten ██ teilweise Erfolg, die Revision des Angeklagten ██████ ist unbegründet.

1. Das unter II 3 festgestellte Tatverhalten des Angeklagten ██ (Besitz von 180 g Kokain im November/Dezember 1991) erfüllt entgegen der Annahme des Landgerichts nicht den Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern den des § 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG. § 29a BtMG ist erst am 1. September 1992 in Kraft getreten. Gemäß § 2 Abs. 3 StGB ist im Hinblick auf die Gesetzesänderung das mildeste Gesetz anzuwenden; das ist hier § 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG (BGH, Beschl. vom 16. März 1993 – 1 StR 108/93; BGH StV 1993, 364). Der Senat ändert den Schuldspruch. Darüber hinaus enthält der Schuldspruch bezüglich beider Angeklagten keinen weiteren Rechtsfehler. Die Revisionen werden insoweit verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

2. Der Fehler bei der Gesetzesanwendung zu II 3 kann sich zum Nachteil des Angeklagten Fetzer ausgewirkt haben. Das Landgericht hat den Angeklagten nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bei einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zur Einzelstrafe von einem Jahr verurteilt. In allen dem Angeklagten zur Last liegenden Fällen hat das Landgericht die erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit des Angeklagten entweder zur Anwendung eines minder schweren Falles (so auch bei II 3) oder zur Strafrahmenmilderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB herangezogen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das Landgericht, hätte es richtigerweise § 29 a.F. BtMG zugrunde gelegt, unter Heranziehung von §§ 21, 49 StGB von der Annahme eines besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 a.F. BtMG (Freiheitsstrafe von einem bis 15 Jahren) abgesehen hätte und vom Normalstrafrahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 3 a.F. BtMG (Strafrahmen ein Monat bis zu vier Jahren Freiheitsstrafe) ausgegangen wäre. Dann aber könnte dieser gegenüber § 29a Abs. 2 BtMG mildere Strafrahmen zu einer geringeren Einzelstrafe und damit auch zu einer niedrigeren Gesamtstrafe geführt haben.

3. Im Übrigen ist der Strafausspruch bezüglich beider Angeklagter im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Beim Angeklagten Fetzer ist das Landgericht zu II 4 (unerlaubte Veräußerung von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 a.F. BtMG) irrtümlich von einem Strafrahmen von einem Monat bis zu drei Jahren neun Monaten ausgegangen. Dafür, dass der gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderte Strafrahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 a.F. BtMG aber (neben Geldstrafe) nur Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu drei Jahren beträgt, hat sich bei der Verhängung der Einzelstrafe von zwei Monaten nach Auffassung des Senats nicht ausgewirkt.

b) Zu Unrecht beanstandet die Revision des Angeklagten Strehlau, dass das Landgericht die Voraussetzungen des § 31 BtMG verneint hat. Die allein maßgebenden Urteilsgründe geben keinen Hinweis, dass in den Fällen II 1 bis 5 die Voraussetzungen des § 31 BtMG vorliegen könnten. Lediglich zu II 6 hat das Landgericht diese Frage im Rahmen der allgemeinen Strafzumessungserwägungen erörtert und verneint, den guten Willen des Angeklagten, zur Aufklärung beizutragen, aber strafmildernd berücksichtigt. Die Wertung des Landgerichts, es fehle für die Anwendung des § 31 BtMG an einem „wesentlichen Beitrag“ des Angeklagten an einer über seinen eigenen Tatbeitrag hinausgehenden Tataufdeckung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Landgericht teilt mit, dass der Angeklagte nur „bereits vorhandene und erhärtete Kenntnisse der Kriminalpolizei bestätigte“, dass er „im Wesentlichen nur den Ermittlungsbehörden bereits bekannte Erkenntnisse wiederholte“ und dass er „darüber hinaus nur unbedeutende Randumstände des eigentlichen Tatgeschehens geschildert“ hat. Unter Berücksichtigung der im Urteil wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten ist diese Darstellung ausreichend tatsachenbezogen, um daran die Wertung des Landgerichts anzuschließen, dieses Verhalten des Angeklagten sei nicht als wesentlicher Beitrag im Sinne des § 31 BtMG anzusehen.

4. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 StGB bejaht. Gleichwohl hat es die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht angeordnet, weil eine solche Maßnahme von vornherein aussichtslos sei (§ 64 Abs. 2 StGB). Ob eine Entziehungskur aussichtslos ist, hat der Tatrichter nach sachverständiger Beratung (§ 246a StPO) zu beurteilen und zu entscheiden. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn der Begriff der Aussichtslosigkeit verkannt oder an seine Beurteilung falsche Maßstäbe angelegt wurden. Das ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat die Anwendung des § 64 Abs. 2 StGB anders als in dem beim Senat anhängigen Fall 1 StR 542/93 nicht darauf gestützt, dass das Erreichen des Therapieziels bei Unterbringung nach § 64 StGB bei Drogenabhängigen grundsätzlich aussichtslos sei. Es hat andererseits ausdrücklich und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung (BGH NStZ 1991, 126, 127; BGH, Beschl. vom 12. Januar 1994 – 2 StR 699/93) darauf hingewiesen, dass fehlende Therapiebereitschaft allein die Annahme von Aussichtslosigkeit nicht zu begründen vermag. Bei der Gesamtbetrachtung im Rahmen der Prüfung des § 64 Abs. 2 StGB war diese Haltung der Angeklagten aber als Indiz zu berücksichtigen (BGHSt 36, 199, 200). Das hat das Landgericht getan und seine Entscheidung wesentlich darauf gestützt, dass die Angeklagten eine Drogentherapie ablehnen. Darüber hinaus aber ist auf die ganz spezielle Situation der Angeklagten abgestellt worden (das unterscheidet diesen Fall von dem, der zum BGH-Beschluss vom 12. Januar 1994 aaO geführt hat). Danach durfte das Landgericht mit dem Sachverständigen beide Angeklagten dahin beurteilen, dass bei ihnen ein Zwang zur Therapie das Gegenteil des Therapieziels und allein eine freiwillige Bereitschaft einen Erfolg bewirken werde. Denn beide Angeklagten waren therapieunwillig und seit langem kokainabhängig, gleichwohl aber waren beide als selbständige Unternehmer voll im Berufsleben integriert.