Revision teilweise stattgegeben: unvollständige Wahrunterstellung, Änderung wegen neuem Strafrecht

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 624/69 ASS. in der Strafsache gegen ████ aus ███ den Schlosser Klaus geboren am ███ ███████ 1938 in ██████, Kreis █████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Misl, Bundesrichter Dr. Woesner als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Dr. ███ aus ████, Rechtsanwalt, als Verteidiger,

Justizangestellter ███

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 22. September 1969 a) im Fall II 1 der Urteilsgründe (Schuhgeschäft ███████) mit den Feststellungen aufgehoben, b) in den Fällen II 2 und 3 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in zwei Fällen schuldig ist, c) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg.

I. Die im Fall des Einbruchs in das Schuhgeschäft ████████ in ██ (II 1 der Urteilsgründe) erhobene Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist gerechtfertigt. Die Revision beanstandet sinngemäß, die Strafkammer habe einen Beweisantrag des Angeklagten nicht erschöpft und sich an die Wahrunterstellung, die sie bei der Ablehnung des Antrages zum Ausdruck gebracht habe, nicht gehalten.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den Antrag gestellt, die Fernfahrer ███ und [REDACTED] zum Beweis dafür zu hören, dass er die Einbrüche in dem Schuhgeschäft ███████ nicht ausgeführt haben könne, weil er an Silvester 1968 bis zum frühen Morgen mit ihnen gefeiert habe (Bl. 227). Die Strafkammer hat den Antrag abgelehnt, weil unterstellt werden könne, dass sich der Angeklagte nach Mitternacht bis in die frühen Morgenstunden des fraglichen Neujahrsmorgens bei Arbeitskollegen aufgehalten habe. In den Urteilsgründen hat sie festgestellt, der Angeklagte sei in der Nacht zum 1. Januar 1969 in das Schuhgeschäft ████████ eingestiegen und habe dort Bargeld und Waren entwendet.

Der Beweisantrag ist, wie die Revision sinngemäß zu Recht bemängelt, nicht erschöpfend beschieden. Die Wahrunterstellung ist unvollständig. Die Beweisbehauptung ging dahin, der Angeklagte habe an Silvester 1968 mit den erwähnten Zeugen bis zum frühen Morgen gefeiert. Silvester ist der letzte Tag des Jahres. Die Beweisbehauptung war deshalb dahin zu verstehen, der Angeklagte habe auch am Abend dieses Tages fortdauernd bis zum Morgen des Neujahrstages mit den Zeugen gefeiert. Die Wahrunterstellung, der Angeklagte habe sich nach Mitternacht bis zum Morgen des Neujahrstages bei Arbeitskollegen aufgehalten, erfasst nur einen Teil der Beweisbehauptung. Sie lässt offen, was am Silvesterabend bis Mitternacht geschah. Eine Wahrunterstellung muss aber die behauptete Tatsache in ihrem vollen Inhalt ohne jede Einengung und Verschiebung oder sonstige Änderung erfassen (RG JW 1929, 114 Nr. 22; 1932, 3101 Nr. 54; BGH Urteil vom 5. Juni 1964 – 2 StR 159/64).

Das angefochtene Urteil kann im Fall ███████ auf diesem Mangel beruhen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht sich bei erschöpfender Behandlung des Beweisantrages zu einer Wahrunterstellung nicht in der Lage gesehen und die Zeugen, falls sie auffindbar sein sollten, vernommen hätte. Das hätte zu einem anderen rechtlichen Ergebnis führen können. Dass die gestohlene Ware beim Angeklagten gefunden wurde und dass er sie vor dem Ermittlungsrichter in Rastatt am 24. Januar 1969 nicht als sein Eigentum bezeichnete, ändert daran nichts. Ebensowenig rechtfertigt die frühere Äußerung des Angeklagten, er könne sich nichts anderes vorstellen, als dass er diese Gegenstände irgendwo weggenommen habe, für das Revisionsgericht bereits den Schluss, der Tatrichter werde auf jeden Fall zu dem bisherigen Ergebnis gelangen. Das angefochtene Urteil muss deshalb in diesem Punkte aufgehoben werden.

II. Auf die Sachrüge hin ist der Schuldspruch in den beiden anderen Fällen nach Maßgabe der Neuerungen, die das 1. StrRG enthält, zu ändern. Die Kennzeichnung „schwerer Diebstahl“ ist im Schuldspruch nicht gerechtfertigt, weil § 243 StGB kein Sondertatbestand mehr ist, sondern für schwere Fälle eine allgemein umschriebene Strafänderung vorsieht (BGH Urteil vom 21. April 1970 – 1 StR 45/70). Auch den Tatbestand des Diebstahls im Rückfall gibt es nicht mehr. Er ist durch Art. 1 Nr. 66 1. StrRG aufgehoben. Der Rückfall, dessen Voraussetzung nunmehr § 17 StGB regelt, ist ein allgemeiner, auf die Täterpersönlichkeit bezogener Strafzumessungsgrund geworden (BGH Urteil vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70).

III. Der gesamte Strafausspruch ist mit den zugehörigen Feststellungen aufzuheben. Der Tatrichter hat die Strafen einer Vorschrift entnommen, die nicht mehr besteht. §§ 17, 243 StGB enthalten neue Gesichtspunkte, die für die Strafzumessung Bedeutung gewinnen.

Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.