Rücktritt vom Versuch: Maßgeblich ist die Tätervorstellung, nicht die objektive Lage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmermann Otto █████ aus Mannheim, dort geboren am ███ ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Januar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ in der ██████████ Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 2. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten, der schon wiederholt und erheblich wegen Verfehlungen gegen § 175 und § 175a Nr. 3 StGB verurteilt worden ist und erst im August 1957 aus der durch Urteil des Landgerichts Mannheim vom 16. Mai 1950 angeordneten Sicherungsverwahrung bedingt entlassen wurde, wegen zweier neuerdings begangener Verbrechen der (fortgesetzten) versuchten schweren Unzucht zwischen Männern nach § 175a Nr. 3, § 43 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Sachbeschwerde und verschiedentlich auch die Rüge unzureichender Urteilsfeststellungen im Sinne des § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO erhebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Vergebens wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte durch Anfangshandlungen im Sinne des § 43 StGB die Friseurlehrlinge Dieter St████ und Dietmar ████ zu verführen versuchte, mit ihm Unzucht zu treiben und sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen.

a) Im Falle St████ ist der Beschwerdeführer nach der Überzeugung des Landgerichts spätestens ab Weihnachten 1958 „mit planmäßiger Zielstrebigkeit und mühsam wachsender Zudringlichkeit“ darauf ausgegangen, den damals 16 Jahre alten, ihn in einem Friseurgeschäft in He████ regelmäßig bedienenden Dieter St████ „als Lustgegenstand seiner fehlgerichteten Triebanlage durch Willensbeeinflussung dienstbar zu machen“.

Die Erwägungen, auf Grund deren das Landgericht zu dieser Feststellung gelangt ist, lassen sich entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen nicht beanstanden. Vor allem bieten sie keinen Raum für die Annahme, dass die Strafkammer die Begriffe des „Verführens“ im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB und des „Versuchs“ im Sinne des § 43 StGB nach irgendeiner Richtung verkannt hätte.

Gewiss gehört zum Vorsatz des Verführers, sein jugendliches Opfer zu einem den Tatbestand des § 175 StGB erfüllenden Verhalten, mithin hinsichtlich der äußeren Tatseite zur Begehung oder Duldung gleichgeschlechtlicher Unzuchtshandlungen von einer gewissen Stärke und Dauer, zu veranlassen (u.a. BGHSt 1, 293; 2, 40). Hiervon ist die Strafkammer aber auch ausgegangen; denn sie bezeichnet als das von dem Beschwerdeführer bei seinem Vorgehen verfolgte Ziel, Dieter ████ zur „gleichgeschlechtlichen Betätigung“ geneigt zu machen, also zur Vornahme oder Duldung gleichgeschlechtlicher Handlungen in obigem Sinne. Dass die Strafkammer die Art der von dem Angeklagten erstrebten „Betätigung“ nicht näher festgestellt hat, bedeutet keinen Rechtsfehler; sie konnte dies bei der gegebenen Sachlage mit Recht für überflüssig erachten.

An seiner Feststellung war das Landgericht auch nicht dadurch gehindert, dass der Beschwerdeführer es weder an Geld noch an gutem Willen hat fehlen lassen, um mit Hilfe der ihm bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung aus der Sicherungsverwahrung auferlegten psychotherapeutischen Behandlung seiner abartigen Triebveranlagung Herr zu werden, und dass er sich nach den Urteilsfeststellungen auch sonst seit der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung gut geführt hat; all dies schloss keineswegs aus, dass der Beschwerdeführer letztlich doch nicht vermochte, seinem anlagebedingten Hang zur gleichgeschlechtlichen Betätigung zu widerstehen, und den Jugendlichen St████ durch die wiederholten flüchtigen Berührungen, mag er dabei auch zugleich aus „sinnlicher Begehrlichkeit“ gehandelt haben, sowie sein sonstiges Verhalten allmählich zur gleichgeschlechtlichen Unzucht willfährig zu machen suchte.

Dasselbe gilt, soweit die Revision Schlüsse zugunsten des Beschwerdeführers daraus ziehen will, dass er weder bei dem Besuch des Dieter ████ in seiner Wohnung außer der zweimaligen Umarmung Weiteres unternahm noch sich bei dem gemeinsamen Besuch einer Lichtspielvorführung St████ irgendwie näherte; die Strafkammer spricht in dieser Hinsicht, ohne dass ihr dabei aus Rechtsgründen entgegengetreten werden könnte, davon, dass █████ „zeitweilig höchst vorsichtig, verhalten und nachgiebig zu Werke gegangen ist“. Ebensowenig könnten die Feststellungen des Landgerichts unter den gegebenen Umständen rückblickend dadurch in Frage gestellt sein, dass der Beschwerdeführer, wie die Revision entgegen der Meinung der Strafkammer geltend macht, seine Beziehungen zu █████ später freiwillig aufgegeben hat. Auf die sonstigen Einwendungen braucht nicht näher eingegangen zu werden; auch sie sind im Ergebnis keine Rechtsrügen im Sinne des § 337 StPO, sondern unzulässige Angriffe gegen die tatrichterlichen Feststellungen und Schlussfolgerungen.

Im Übrigen hat das Landgericht das Verhalten des Beschwerdeführers ohne Rechtsirrtum nicht als bloße Vorbereitungshandlungen zu dem von ihm beabsichtigten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB, sondern als Anfangshandlungen dieses Verbrechens im Sinne des § 43 StGB gewertet. Diese Würdigung rechtfertigt sich schon auf Grund der Besonderheiten, die dem Merkmal „Verführen“ als einer zunächst gelinde einsetzenden und sich dann steigernden Einwirkung auf das Vorstellungs- und Gefühlsleben des zu Verführenden mit dem Ziele, sittliche Hemmungen zu beseitigen und Lustgefühle zu wecken, wesenseigen sind (u.a. RGSt 71, 47, 49; BGH 1 StR 795/52 vom 7. Juli 1953). Dass █████, sobald er sein Ziel erreicht glaubte, umgehend eine Gelegenheit zur gleichgeschlechtlichen Betätigung mit St████ gesucht hätte und auch unschwer hätte finden können, stellt die Strafkammer zwar nicht ausdrücklich fest, ist aber, den Ausführungen auf S. 16, 17 UA zweifelsfrei als ihre Überzeugung zu entnehmen.

b) Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für den Fall ████.

Auch hier hat das Landgericht das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber dem zur Tatzeit 15 Jahre alten Dietmar ██ ohne Rechtsirrtum als versuchte Verführung im Sinne des § 175a Nr. 3, § 43 StGB gewürdigt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Revision bewegen sich, wie schon im Falle St████, weitgehend auf dem der Nachprüfung des Revisionsgerichts entzogenen Gebiete des Tatsächlichen. Insbesondere kann die Revision nicht damit gehört werden, dass die Strafkammer den Zeugenbekundungen ██████ zu Unrecht Glauben geschenkt habe.

2.) Durchgreifenden Bedenken begegnet jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, die Annahme des Landgerichts, dass █████ weder im Falle St████ noch im Falle ████ mit strafbefreiender Wirkung von dem Versuch der Verführung zurückgetreten, sondern in beiden Fällen von weiterem Tun in der eingeschlagenen Richtung durch von seinem Willen unabhängige Umstände abgehalten worden sei.

Nicht zu beanstanden ist zunächst, dass die Strafkammer die Frage des sog. Rücktritts vom Versuch unter dem Gesichtspunkt der Nr. 1 und nicht unter demjenigen der Nr. 2 des § 46 StGB geprüft hat. Die Frage nach der Anwendbarkeit der Nr. 2 dieser Vorschrift hätte sich nur dann erhoben, wenn der Beschwerdeführer wenigstens die letzte seiner Handlungen für ausreichend gehalten hätte, den von ihm erstrebten Erfolg der Verführung herbeizuführen. In diesem Falle hätte er nur davon abgesehen, einen fehlgeschlagenen Versuch zu wiederholen. Es läge dann ein beendeter Versuch im Sinne des § 46 Nr. 2 vor, dem gegenüber sein späteres untätiges Verhalten ohne Bedeutung wäre (u.a. RGSt 39, 220; 43, 137; 57, 278, 279; 68, 306, 308; RG LZ 1915 Sp. 302 Nr. 12; 1918 Sp. 1279 Nr. 24; BGHSt 4, 180; BGH GA 1956, 89).

Ohne Rechtsirrtum ist die Strafkammer in beiden Fällen jedoch davon ausgegangen, dass █████ bei der letzten seiner Versuchshandlungen noch nicht zu der Meinung gekommen war, alles zur Herbeiführung des Erfolgs Erforderliche getan zu haben, vielmehr glaubte, erst durch Fortführung seiner Tätigkeit zum Ziel gelangen zu können. Von dem hiernach noch nicht beendeten Versuch konnte der Beschwerdeführer nach § 46 Nr. 1 StGB mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten, wenn er von der Fortführung seines Tuns abgesehen hat, ohne hieran durch „von seinem Willen unabhängige“ Umstände gehindert worden zu sein.

Ob der Täter die Ausführung seines Vorhabens „freiwillig“ oder „unfreiwillig“ aufgegeben hat, entscheidet sich nicht nach der objektiven Durchführbarkeit seines verbrecherischen Planes, sondern allein nach seiner Vorstellung. Unfreiwillig ist der Rücktritt in erster Linie dann, wenn der Täter die Fortführung der Tat (oder die Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks) unter der Einwirkung eines wirklichen oder vermeintlichen äußeren Umstandes als unmöglich ansieht. Es genügen jedoch auch solche Umstände, die dem Täter die Ausführung der Tat zwar nicht als unmöglich erscheinen lassen, aber so stark auf seine Willensbildung einwirken, dass der Entschluss zum Rücktritt nicht mehr als frei angesehen werden kann (u.a. RGSt 75, 393; BGHSt 7, 296; 9, 48). Freiwillig ist der Rücktritt vom Versuch dementsprechend dann, wenn der Täter Herr seiner Entschlüsse ist oder trotz äußerer Einwirkungen bleibt und kraft dessen, aus „selbstgesetztem“ Beweggrunde, sein ihm noch erreichbar erscheinendes Vorhaben nicht mehr erreichen will.

Den Erfordernissen, die hiernach an die Prüfung der Frage des freiwilligen oder unfreiwilligen Rücktritts vom Versuch zu stellen sind, werden die Ausführungen der Strafkammer nicht gerecht.

Im Falle St████ hat die Strafkammer die Unfreiwilligkeit des Rücktritts wie folgt begründet: St████ habe sich schon drei Wochen vor seinem am 10. April 1959 erfolgten Ausscheiden bei dem Friseurmeister ███████ dem Angeklagten losgesagt gehabt und sei ihm in der Folgezeit nicht mehr vor Augen getreten; mindestens vom 10. April an habe er zudem überhaupt keine Möglichkeit mehr gehabt, mit St████ an den gewohnten Örtlichkeiten in nähere Verbindung zu treten; bis zum 2. Mai 1959 habe er von ████ auch nicht einmal etwas gehört und an diesem Tage dann erfahren, dass St████ als Geselle in ein Friseurgeschäft in Ma██ übergewechselt habe; unabhängig von der schon vor längerer Zeit eingetretenen Abneigung St████ hätte es für den Angeklagten nunmehr sicherlich eine mit wenig Erfolg versprechenden Hemmnissen verbundene Umstellung bedeutet, wenn er tatsächlich dem Gedanken nähergetreten wäre, seinem Opfer entgegen früherer Übung jetzt in Ma██ nachzustellen.

Diese Erwägungen beschränken sich im Wesentlichen auf eine Betrachtung des äußeren Sachverhalts, statt von dem allein maßgeblichen Vorstellungsbild des Beschwerdeführers auszugehen.

Zunächst geht aus dem Urteil schon nicht hervor, ob █████ überhaupt gemerkt oder wenigstens mit der Möglichkeit gerechnet hatte, dass sich St████ vor dem 10. April 1959 bewusst von ihm zurückgezogen hat; da beide nach den Urteilsfeststellungen sich jeweils nur an Samstagen getroffen und erst an einem nicht mehr genau feststellbaren Samstag im März 1959, also möglicherweise erst in der 2. Märzhälfte, zusammen eine Lichtspielvorführung besucht hatten, versteht sich dies nicht von selbst.

Ebensowenig enthält das Urteil Feststellungen darüber, ob nicht █████ schon vor dem 2. Mai 1959 die Möglichkeit gehabt hätte, durch Befragung des Friseurmeisters ████ oder sonstwie die neue Arbeitsstelle St████ ausfindig zu machen, und ob er etwa derartige Versuche ohne Erfolg unternommen hat.

Bedenken bestehen auch gegen die Erwägung des Landgerichts, dass es für den Angeklagten eine „mit wenig Erfolg versprechenden Hemmnissen verbundene Umstellung“ bedeutet hätte, St████ entgegen früherer Übung nunmehr in Ma██ nachzustellen. Nach den Urteilsfeststellungen wohnte sowohl █████ als auch St████ in der Altstadt Ma██. Es ist, wie die Revision mit Recht vorbringt, nicht verständlich, welche zwingenden Hinderungsgründe sich in der Vorstellung des Beschwerdeführers seinem Vorhaben entgegengestellt haben sollten, St████ in Ma██ statt wie früher in He████ „nachzustellen“. Nach alledem ist bisher nicht ausreichend dargetan, dass die Fortsetzung der Verführungshandlungen gegenüber ████ aufgegeben hat, weil er dies für aussichtslos hielt oder sich sonstigen „von seinem Willen unabhängigen Umständen“ gegenübersah. Vielmehr ist die – wenn auch vielleicht nur entfernte – Möglichkeit nicht auszuschließen, dass █████ zu einem Zeitpunkt, als er sein Ziel noch für erreichbar hielt, aus freien Stücken den Entschluss gefasst hat, auf einen weiteren Verkehr mit St████ oder wenigstens auf weitere Verführungshandlungen zu verzichten. Hierauf könnte unter Umständen hindeuten, dass er sich dem Jugendlichen bei seinem letzten Zusammensein, dem gemeinsamen Kinobesuch, nicht irgendwie in unsittlicher Weise genähert hatte.

b) Im Falle ████ hat sich das Landgericht ebenfalls nur mit dem äußeren Sachverhalt und auch dies nur in unzulänglicher Weise befasst. Weitere Zudringlichkeiten des Angeklagten, so heißt es im Urteil, seien nur deswegen unterbunden worden, weil sich ████ entschieden hiergegen gesperrt und den Angeklagten auf Grund einer ihm von diesem am Vormittag des 9. Mai 1959 zusammen mit einer Packung Zigaretten ausgehändigten schriftlichen Einladung zu einem Besuch in der ██████████schen Wohnung am Abend des genannten Tages zur polizeilichen Anzeige gebracht habe. In welcher Weise sich ████ gegen die vorausgegangenen Zudringlichkeiten des Beschwerdeführers „entschieden gesperrt“ hatte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Noch weniger enthält es Feststellungen darüber, ob █████ in den früheren Fällen das ablehnende Verhalten ████ erkannt hatte, ob er weiterhin gemerkt oder wenigstens die Möglichkeit in seine Vorstellung aufgenommen hat, dass ████ seiner Einladung in die eigene Wohnung in Erkenntnis des damit verfolgten Zwecks – „weitergehende Übergriffe“ – bewusst keine Folge geleistet hatte, und ob er schließlich bis zu seiner Festnahme am 15. Juni 1959 von der Anzeigeerstattung Kenntnis erhalten hat. Festgestellt ist lediglich, dass █████ seit dem Vormittag des 9. Mai 1959 nicht mehr mit ████ zusammengetroffen ist. Auch hier ist sonach die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass er in der Zeit bis zu seiner Festnahme seine Verführungsversuche freiwillig aufgegeben hat.

Auf die Revision des Angeklagten ist hiernach das Urteil in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Strafausspruch hätte keinen Anlass zur Beanstandung aus Rechtsgründen gegeben. Das gilt entgegen einer Ausführung des Verteidigers in dem nachträglichen Schriftsatz vom 30. █ 1959 vor allem auch, soweit die Strafkammer den Beschwerdeführer als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nach § 20a Abs. 1 StGB beurteilt hat.

Die Einwendungen des Beschwerdeführers in dem von ihm selbst gefertigten Schreiben vom 15. Dezember 1959 hat der Senat im Übrigen schon deshalb nicht berücksichtigen können, weil sie nicht in der nach § 345 Abs. 2 StPO erforderlichen Form erhoben worden sind. Es bleibt dem Beschwerdeführer jedoch unbenommen, die Einwendungen dem mit der Sache neu befassten Tatrichter vorzutragen oder durch seinen Verteidiger vortragen zu lassen.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, dass das Landgericht, soweit es die Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts vom Versuch der schweren Unzucht zwischen Männern bejaht, das Verhalten des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der tätlichen Beleidigung gemäß § 185 StGB zu prüfen haben wird; denn nach § 46 StGB bleibt nur der Versuch des beabsichtigten Verbrechens als solcher straflos.

Nach Bl. 34 und 35 der Gerichtsakten haben die Mutter des Dieter St████ und die Mutter des Dietmar ████ gegen █████ Strafantrag wegen Beleidigung gestellt.

Zu der von dem Verteidiger in der heutigen Verhandlung beantragten Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Heidelberg hat der Senat keinen Anlass gesehen.