Fahnenflucht: Keine Wehrdienstpflicht nach Wohnsitzverlegung nach West-Berlin

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 621/66 URTEIL in der Strafsache gegen ████ yg zur Zeit in den Programmierer Manfred █ (Österreich), geboren ███████ 1941 in ███, wegen Fahnenflucht.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Februar 1967, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hibner als Vorsitzender, Seibert Bundesrichter Dr. Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pikart Bundesrichter als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████ ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 12. September 1966 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Staatskasse hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Fahnenflucht zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt und die Strafe als durch die Untersuchungshaft verbüßt erklärt.

Seine Revision erhebt eine Verfahrensrüge und sachlichrechtliche Beanstandungen. Diese greifen durch, sich ein Eingehen auf die – übrigens unbegründete – Verfahrensbeschwerde erübrigt.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht ist zu sagen:

a) Die Eltern des Angeklagten sind geschieden. Der in ████ geborene Angeklagte wohnte seit 1961 in ███ (bei █████ im Hüttenwerk █████) mit seiner Mutter zusammen und arbeitete in ███ █████. Im Oktober 1964 wurde er durch das Kreiswehrersatzamt █████ gemustert, für tauglich befunden und der Ersatzreserve I zugewiesen. Er war jedoch nicht bereit, den Wehrdienst abzuleisten, und entschloss sich daher, nach ██ ████████████████, wo sein Vater lebt. Deshalb kündigte der Angeklagte im November 1964 sein Arbeitsverhältnis in ███ █████.

Am 14. Dezember 1964 meldete er sich in ██ ████████████ ████ ███ ████ ab, ohne jedoch eine neue Wohnung anzugeben. Mit der Abmeldebescheinigung ging er zum Kreiswehrersatzamt █████. Er erklärte unter Vorlage der Abmeldung, er wolle noch am selben Tag nach ██████████████, um dort zu arbeiten. Deshalb wolle er seinen Wehrpass abgeben. Es kam zu einer längeren Unterredung mit den zuständigen Verwaltungsangestellten, wobei ihm vorgehalten wurde, er wolle sich wohl dem Wehrdienst entziehen. Man bemühte sich, den Angeklagten von seinem Vorhaben abzubringen. Während dieser Unterhaltung holte eine Beamtin aus der gerade mit den nächstjährigen Hinberufungen befaßten Abteilung den für den Angeklagten schon gefertigten Einberufungsbescheid und ließ ihn von dem zuständigen Amtmann unterzeichnen. Gemäß dem Einberufungsbescheid hätte sich der Angeklagte am 1. April 1965 bei der Ausbildungskompanie 413 zum Diensteintritt zu stellen. Dieser Bescheid wurde nun dem Angeklagten vorgelegt. Er las ihn durch, weigerte sich jedoch, ihn anzunehmen, sondern schrieb auch nicht die vorgesehene Empfangsbestätigung, entfernte sich, unter Mitnahme seines Wehrpasses.

Er traf noch am 14. Dezember 1964 abends in ███ ein, wo er bei seinem Vater behelfsmäßig Unterkunft fand. Am Tag danach meldete er sich in ███ an. Am 18. Dezember 1964 begab er sich vorübergehend wieder nach ██████████. Hier wurde ihm durch die Post am 24. Dezember 1964 zugestellt. Zwischen dem 3. und 5. Januar 1965 fuhr er erneut nach ██████████████, wo er dann eine Beschäftigung fand. Am 2. Januar 1965 schickte er den Einberufungsbescheid an das Kreiswehrersatzamt zurück. Darin wurde ein Widerspruch gegen den Bescheid gesehen. Die zuständige Wehrbezirksverwaltung wies den „Widerspruch“ zurück. Diese Entscheidung erhielt der Angeklagte am 28. März 1965. Darauf fuhr er am 31. März nach Österreich. Dort nahm er Arbeit auf. Er hatte jedoch nach Annahme der Strafkammer keine Absicht, in Österreich seinen ständigen Aufenthalt und seine Lebensgrundlage zu begründen. Am 8. April 1966 wurde er beim Überqueren bundesdeutschen Gebiets festgenommen.

b) Das Landgericht ist der Auffassung, daß der Angeklagte seiner Dienststelle (richtig: seiner Truppe) eigenmächtig und vorsätzlich ferngeblieben ist. Daß er dies getan hat, um sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen, wird vom Tatrichter zwar nicht ausdrücklich gesagt. Diese Annahme des Landgerichts ergibt sich aber aus dem Urteilszusammenhang.

Die Verurteilung wegen Fahnenflucht läßt sich indes nicht aufrechterhalten. Diese Straftat setzt nach dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 WStG voraus, daß der Täter gesetzlich verpflichtet ist, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Dreher bei Dreher-Lackner-Schwalm, Wehrstrafgesetz, Rdn. 4 und 16 zu § 16 WStG). An dem sicheren Nachweis dieser Voraussetzung fehlt es hier jedoch. Die „Verpflichtung zum Wehrdienst“ i.S. des § 16 Abs. 1 WStG, die Überleitung in das Wehrdienstverhältnis, konnte beim Angeklagten erst mit dem 1. April 1965 beginnen.

Dies war der Termin, zu dem er einberufen war (§ 21 Abs. 1 WPflG; § 2 – erster Halbsatz des SoldG). Erst von diesem Zeitpunkt ab hätte der Angeklagte seiner „Truppe fernbleiben“ können. Davon geht die Strafkammer auch richtig aus. Sie hat aber angenommen, es sei ohne rechtliche Bedeutung, daß der Angeklagte – unwiderlegt – seinen ständigen Aufenthalt nach ████ verlegt habe. Denn vorher sei ihm bereits der Einberufungsbefehl wirksam zugestellt worden. Diese Rechtsauffassung trifft nicht zu.

Die Strafkammer hat den § 1 Abs. 3 WPflG in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1965 (BGBl. I, 162) angewendet, es heißt: „Verlegt ein Wehrpflichtiger nach Zustellung des Einberufungsbescheides seinen ständigen Aufenthalt innerhalb Deutschlands aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes hinaus, so bleibt er bis zur Beendigung der Dienstzeit, für die er einberufen ist, wehrpflichtig.“

Der Tatrichter hat dabei außer acht gelassen, daß dies eine neue Regelung ist, die gemäß Art. 10 des genannten Änderungsgesetzes erst am 1. April 1965 in Kraft trat. Es handelt sich hierbei nicht um eine bloße Klarstellung, sondern um eine gesetzliche Neuerung, durch die eine bisher bestehende, als unerfreulich empfundene Lücke im Gesetz geschlossen werden sollte (vgl. die Regierungserklärung zum Entwurf des Änderungsgesetzes, BT-Drucks. IV/2346, 4. Wahlperiode, S. 12 und Ohlsson im Bundesanzeiger 1965 Nr. 96 S. 6).

Diese Gesetzesänderung galt noch nicht, als der Angeklagte – wie das Landgericht als nicht widerlegt annimmt – im Dezember 1964 nach West-Berlin übersiedelte. Damals war noch die alte Fassung des § 1 Abs. 3 WPflG in Geltung (Ges. v. 7. Juli 1956, desgl. Bekanntm. v. 25. Mai 1962, BGBl. I 349, 450). Diese lautete:

„Verlegt ein Wehrpflichtiger seinen ständigen Aufenthalt während des Wehrdienstes imnerhalb Deutschlands aus dem Geltungsbereich dieses Gesetzes hinaus, so bleibt er während der für diesen Wehrdienst festgesetzten Zeit wehrpflichtig.“

Der Angeklagte hat jedoch seinen Aufenthalt nach Berlin nicht erst „während des Wehrdienstes“ (also ab 1. April 1965) verlegt, sondern, wie bereits geschildert, schon vorher. Damit hatte er innerhalb Deutschlands den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes (§ 1 Abs. 1 Nr. 1) verlassen; denn dieses gilt in West-Berlin nicht, da es keine „Berlin-Klausel“ enthält (so auch BVerwG 8, 173). Hierdurch entfiel, unter Zugrundelegung des vom Landgericht angenommenen Aufenthaltswechsels, nach damaliger Rechtslage die Verpflichtung des Angeklagten, Wehrdienst zu leisten (so zutreffend Scherer-Plör-Krekeler, 2. Aufl. Anm. VII; Hahnenfeld, Rdn. 51, 50, je zu § 1 WPflG). Daran hat sich auch in der Folgezeit nichts geändert. Die (erneute) Zustellung des Einberufungsbescheids an den Angeklagten am 19. Dezember 1964 vermochte nicht, ein neues Wehrpflichtverhältnis (WPflV) entstehen zu lassen. Denn zu dieser Zeit hatte der Angeklagte, nach der Urteilsannahme unwiderlegt, seinen ständigen Aufenthalt bereits in ████ genommen und war nicht mehr wehrpflichtig. Der Einberufungsbescheid hat nur die Aufgabe, bei bestehender Wehrpflicht ein Wehrpflichtverhältnis im Einzelfall zu begründen. Auch das Inkrafttreten des schon erwähnten Abs. n.F. des WPflG (am 1. April 1965) ließ das durch die Übersiedlung nach West-Berlin erloschene Wehrpflichtverhältnis nicht wieder aufleben. Denn die neue Vorschrift betrifft nur die Fortdauer eines rechtmäßig schon bestehenden, nicht aber die Neubegrundung eines bereits erloschenen Wehrpflichtverhältnisses. Die Wehrpflicht des Angeklagten entstand auch nicht dadurch, daß er sich am 31. März 1965 nach Österreich begab und der

am 8. April 1966 bundesdeutsches Gebiet durchfuhr. Er hat wie das Landgericht insoweit rechtlich unangreifbar darlegt in Österreich keinen ständigen Aufenthalt genommen, demnach den dauernden Berliner Aufenthalt beibehalten. Der § 1 Abs. Nr. 2 WPflG traf daher auf ihn ebensowenig zu (vgl. Hahnenfeld, Rdn. 39 zu § 1) wie der § 4 WPflG alter oder neuer Fassung.

Es ist nun allerdings noch zu prüfen, ob der Angeklagte auf Grund des Einberufungstrotz erloschener Wehrpflicht, bescheids am 1. April 1965 Soldat geworden und im Sinne des § 16 WStG zum Wehrdienst verpflichtet gewesen ist. Diese Frage ist bestritten. Teilweise wird unter Berufung auf die Auffassung vertreten, dem Einberufungsbescheid komme rechtsbegründende (konstitutive) Wirkung zu. Mit dem vorgesehenen Einberufungstermin begründe der Bescheid ein Wehrdienstverhältnis oder gar den Soldatenstatus des Einberufenen auch dann, wenn dessen Wehrpflicht bis zum Einberufungszeitpunkt erloschen war oder schon bei Zustellung des Bescheids gar nicht bestanden hatte. Dies wird im wesentlichen damit begündet: aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 (jetzt Nr. 3) WPflG ergebe sich, daß auch ein derart Einberufener ein Soldat im Wehrdienstverhältnis geworden sein müsse, da es andernfalls nicht seiner Entlassung bedürfe.

Diese Ansicht erscheint dem Senat für den Bereich des Wehrstrafrechts unannehmbar. Der § 29 Abs. 1 WPflG erkennt das Nichtbestehen eines Wehrpflichtverhältnisses (Nr. 2, jetzt Nr. 3) neben der Aufhebung des Einberufungsbescheids (Nr. 3, jetzt Nr. 4) als selbständigen Entlassungsgrund ausdrücklich an. Daraus ergibt sich, daß da-Fortbestehen des Einberufungsbescheids jedenfalls nach dem Diensteintritt des Einberufenen keine Auswirkungen auf Soldatenstatus und Wehrdienstverhältnis behalten soll, wenn es an der gesetzlichen Wehrpflicht überhaupt fehlt. Um so weniger kann der formal weiterbestehende Einberufungsbescheid dann eine rechtsbegründende Wirkung für Soldatenstatus und Wehrdienstverhältnis haben, wenn die Wehrpflicht schon im Zeitpunkt zu dem der Dienst anzutreten war, nicht bestand. Nach der Gegenmeinung könnte selbst ein versehentlich erfaßter Ausländer (z.B. ein Gastarbeiter) „Fahnenflucht“ begehen. Dies wäre ein unmögliches Ergebnis. Jedenfalls hat ein Einberufener keine „Verpflichtung zum Wehrdienst“ (§ 16 Abs. 1 WStG), wenn er nicht gesetzlich verpflichtet ist, Wehrdienst zu leisten. Und eine solche Verpflichtung besteht nicht, wenn der Einberufene den aus § 29 Abs. 1 Nr. 2 (jetzt Nr. 3) WPflG hergeleiteten Rechtsanspruch hat, trotz formellen Weiterbestehens des Einberufungsbescheids wegen dessen Gesetzeswidrigkeit bereits bei Dienstantritt entlassen zu werden. Hinzu kommt, daß es in solchem Fall an einem Bruch des Treueverhältnisses zwischen Staat und Soldat fehlt (§ 1 Abs. 2 Satz 2 SoldG). So auch Dreher, Rdn. 4 zu § 16 WStG.

So war die Rechtslage hier, auf Grund des vom Tatrichter festgestellten oder für unwiderlegt angesehenen Sachverhalts. Das Urteil muß daher aufgehoben werden. Auch eigenmächtige Abwesenheit nach § 15 Abs. 1 (3) WStG kam hier nicht in Betracht. Der § 15 WStG setzt gleichfalls einen Verstoß „gegen die Pflicht zur militärischen Dienstleistung“ voraus (vgl. die gesetzliche Überschrift des Ersten Abschnitts des II. Teils des WStG). Eine solche Pflicht oblag dem Angeklagten nicht, wie schon zur Fahnenflucht ausgeführt. Das Verhalten des Beschwerdeführers erfüllt auch keinen anderen Straftatbestand, etwa den des § 109a StGB: Wehrpflichtentziehung. Denn es fehlte ja an einer Pflicht zur militärischen Dienstleistung. Abgesehen davon ist der Angeklagte durchaus offen vorgegangen. Somit scheidet auch die Anwendbarkeit des § 18 WStG aus, da von arglistigen Machenschaften keine Rede sein kann.

Der Angeklagte ist daher freizusprechen.