Aufhebung der Verurteilung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht bei kommissarischer Vernehmung (§224 StPO)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ehem. ██████████████ Fritz ██ aus ██, geboren am ███████████████,

2. den ehem. Grenzober████ ██████ █ aus █, geboren am ███████████████,

wegen Unzucht mit Abhängigen

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Richter Senatspräsident als Vorsitzender, Mantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, ████████████████ ███ Bundesanwalt ███ ███ ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████████████████

Das Urteil des Landgerichts in Hof vom 17. Juli 1951 wird, soweit die Angeklagten verurteilt sind, auf ihre Revisionen mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Verfahrensrüge.

Bei der kommissarischen Vernehmung der beiden verletzten Frauen ist § 224 StPO nicht beachtet worden. Der Amtsrichter hatte die Benachrichtigung des Verteidigers vom Vernehmungstermin zwar verfügt, sie ist aber, wie der Kanzleivermerk Bl. 71 R beweist, nicht ausgeführt worden. Auch die Angeklagten wurden nicht benachrichtigt. Es kann dahinstehen, ob dieser Prozessverstoß allein der Verwertung der Vernehmung entgegenstand, zumal weder die Angeklagten noch der Verteidiger der Verlesung der Niederschrift in der Hauptverhandlung widersprochen haben (vgl. BGHSt 1, 284). Das Landgericht hat aber seine Bemühungen um die Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) nicht bis zu Ende durchgeführt. Die Revision rügt das auch, jedenfalls sinngemäß. Jene Pflicht ist unabhängig von Anträgen oder sonstigen Erklärungen der Prozessbeteiligten.

Die Strafkammer hatte zunächst alles versucht, um das Erscheinen der beiden Zeuginnen in der Hauptverhandlung zu erreichen. Das war nicht gelungen. Darauf beschloss die Strafkammer, die Frauen durch den ersuchten Richter nach § 223 StPO kommissarisch vernehmen zu lassen. Das tat sie, obwohl die Zeuginnen schon zweimal richterlich vernommen worden waren, das letzte Mal unter Eid, und obwohl die darüber gefertigten Niederschriften nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO in der Hauptverhandlung verlesen werden konnten. Der Beschluss kann deshalb nur den Zweck gehabt haben, den Angeklagten und ihrem Verteidiger entsprechend der Vorschrift des § 224 StPO die Möglichkeit zu verschaffen, bei einer nochmaligen Vernehmung der Frauen anwesend zu sein. Die Gewährung dieser Möglichkeit war auch in der Tat geboten, nicht allein, um dem das Hauptverfahren beherrschenden Grundsatz der Öffentlichkeit zu genügen, sondern vor allem, um nichts zu versäumen, was der Aufklärung der Sache dienen konnte. Gerade der letzte Grund musste die Notwendigkeit, die Zeuginnen in Gegenwart der Angeklagten zu vernehmen, eindringlich nahelegen. Denn die Zeuginnen waren den Angeklagten während des ganzen Verfahrens noch nicht gegenübergestanden. Ihre belastenden Aussagen mussten ein ganz anderes Gewicht erlangen, wenn sie sie im Angesicht der Angeklagten aufrechterhielten. Hier konnte das umso bedeutsamer sein, als dem erkennenden Gericht ein persönlicher Eindruck von den Zeuginnen versagt bleiben musste. Dieser Erkenntnis, die dem Beschluss der Strafkammer auf kommissarische Vernehmung zugrunde liegen muss, ist sie später aber nicht mehr gefolgt. Die durchgeführte kommissarische Vernehmung der Frauen verfehlte, da die Angeklagten und der Verteidiger ihren Zeitpunkt nicht erfuhren, ihren Zweck. Sie brachte auch inhaltlich nichts Neues mehr zutage; die Zeuginnen beriefen sich lediglich auf ihre früheren, dem vernehmenden Richter übrigens nicht bekannten Aussagen, wurden auch nicht nochmals vereidigt. Es hatte sich also gegenüber der Verfahrens- und Beweislage, wie sie vor dem Beschluss auf kommissarische Vernehmung gegeben war, nichts geändert. Mit diesem Ergebnis durfte sich die Strafkammer von ihrem eigenen Standpunkt aus, der, wie schon erwähnt, allein der Sach- und Rechtslage entsprach, nicht zufriedengeben; sie musste vielmehr eine nochmalige kommissarische Vernehmung herbeiführen, für die den Angeklagten und dem Verteidiger die Möglichkeit der Anwesenheit nicht von vornherein genommen sein würde, weil diese von der Strafkammer selbst erstrebte Möglichkeit bisher nur durch ein Kanzleiversehen bei dem ersuchten Gericht vereitelt worden war. Erst dann durfte sie zum Urteil schreiten.

Auf dieser Verletzung der Aufklärungspflicht kann das Urteil beruhen. Das Revisionsgericht kann die Möglichkeit nicht ausschließen, dass die Angeklagten und der Verteidiger, wenn sie Nachricht gehabt hätten, der Vernehmung angewohnt und die Zeuginnen dann ihre schwer belastenden Aussagen nicht oder nicht in vollem Umfang aufrechterhalten haben würden. Das Urteil muss deshalb auf die Verfahrensrüge aufgehoben werden, und zwar in vollem Umfang. Dabei ist es ohne Belang, ob schon das, was die Angeklagten eingeräumt haben, nach § 174 Nr. 2 StGB strafbar ist oder nicht. Die Feststellungen zum Umfang der Tat gehen über diese Einräumungen weit hinaus; der Umfang der Tat aber gehört zur Schuldfrage.

Das Landgericht wird nun nochmals eine kommissarische Vernehmung der beiden Zeuginnen unter Beachtung des § 224 StPO herbeizuführen haben. Sollte sie sich nicht erreichen lassen, so darf und muss das Gericht allerdings auf Grund der ihm dann vorliegenden Beweismittel zum Urteil kommen (vgl. § 261 StPO). Aber erst unter dieser Voraussetzung wird aus der Frage der Aufklärungspflicht eine Frage der Beweiswürdigung. Dasselbe gilt, wenn die Angeklagten und der Verteidiger trotz Benachrichtigung der kommissarischen Vernehmung nicht sollten anwohnen können oder wollen.

II. Sachrüge.

Die Sachrüge ist nicht begründet. § 174 Nr. 2 StGB ist auf den bisher festgestellten Sachverhalt richtig angewandt.

Was sich nach den Urteilsfeststellungen zwischen den Angeklagten und den beiden Frauen abgespielt hat, war kein derber Scherz, sondern Unzucht. Der Tatrichter war überzeugt, dass die Angeklagten aus Geschlechtslust gehandelt haben. Gegen diese Feststellung kann die Revision mit der Sachrüge nicht ankämpfen.

Die Angeklagten hatten die Frauen, einerlei ob sie ihnen die vorläufige Festnahme förmlich erklärt hatten oder nicht, in amtlichem Gewahrsam; sie hatten ihnen zur Zeit der Unzuchtshandlungen ihre Papiere noch nicht wiedergegeben. Die Angeklagten haben demnach eine durch ihre Amtsstellung gebotene Gelegenheit dazu benutzt, an den beiden Frauen Unzuchtshandlungen vorzunehmen. Das ist eine Ausnutzung der Amtsstellung und ein Missbrauch zur Unzucht. Der Tatrichter hält für erwiesen, dass die Anregung zu den Unzuchtshandlungen nicht von den Frauen, sondern von den Angeklagten ausgegangen ist. Die gegenteiligen Behauptungen der Revision sind gegenüber diesen Feststellungen nicht beachtlich. Sie würden im übrigen die Anwendbarkeit des § 174 Nr. 2 nicht ausschließen. Denn diesem Strafgesetz unterfällt auch, wer sich in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung seines Amtes von der seiner amtlichen Obhut anvertrauten Person zur Unzucht verleiten lässt (BGHSt 1, 122 und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 8. Januar 1952 – 1 StR 561/51 –).