§ 64 Abs. 3 GVG: Präsidium auch bei abgeordneten Direktoren ordnungsgemäß gebildet

im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

1. den praktischen Arzt Dr. Siegfried █████████ ███████, geboren am ███, aus ████ ██ ██████████████, Krs. ██, haft, ███ ████████, geboren am ███ ████ ██, in ███, ███ █████████, geboren am ███ ████████ █████████ ██, wegen Fremdabtreibung u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Januar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Dr. ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ███████████████ der Geschäftsstelle,

Das Präsidium ist auch dann nach der Vorschrift des § 64 Abs. 3 GVG zu bilden, wenn ein Teil der angestellten Direktoren im maßgeblichen Zeitpunkt nicht bei dem Landgericht Dienst tut und infolgedessen nicht mehr als 10 Direktoren bei dem Landgericht tätig sind. (Die Frage, ob es nicht überhaupt genügt, wenn mehr als 10 Direktorenstellen im Haushaltsplan vorgesehen sind, ist offen gelassen.)

BGH, Urteil vom 19. Januar 1960 – 1 StR 616/59 – LG München II

Auf die Revision des Angeklagten Dr. █████ wird das Urteil des Landgerichts München II vom 20. Juli 1959, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten seines Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revisionen der Angeklagten █████ und Margarete ████ werden verworfen.

Die Angeklagten █████ und Margarete ████ haben je die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. █████ wegen zweier Verbrechen der versuchten Fremdabtreibung zur Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Zuchthaus, den Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zu einem solchen Verbrechen zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Die Angeklagte Margarete ████ hat es mangels Beweises freigesprochen.

I. Revision des Angeklagten Dr. █████

Der Angeklagte Dr. █████ rügt mit der Sachrüge gegen den Strafausspruch; seine Revision hat Erfolg.

Zwar geht die Rüge fehl, dass das Landgericht § 44 StGB nicht beachtet habe; denn das Landgericht hat, wie sich aus den Urteilsgründen zweifelsfrei ergibt, beide Einzelstrafen nach Versuchsgrundsätzen gemildert. Es ist ferner nicht zu beanstanden, dass das Landgericht dieselben Erwägungen, mit denen es minder schwere Fälle verneinte, bei der Festsetzung der Strafe in dem danach maßgebenden Strafrahmen verwertet hat.

Die Revision rügt jedoch mit Recht, das Landgericht habe nicht strafmildernd berücksichtigt, dass der Angeklagte im Übrigen einen untadeligen Lebenswandel führte und – was als wahr unterstellt wurde – armen, alten und hilflosen Leuten kostenlose Hilfe zuteilwerden ließ. In den Urteilsgründen wird hierzu nur gesagt, dass es sich insoweit um Vorsorge handle, die dem Charakter und dem Berufsethos eines Arztes wesenseigen sein sollten. Die Strafkammer hat damit möglicherweise die in BGHSt 3, 186, 188 entwickelten Grundsätze unbeachtet gelassen. Dass der Angeklagte sich bisher, abgesehen von den beiden im Urteil behandelten, übrigens zeitlich weit auseinanderliegenden Fällen, so verhalten hat, wie man es von einem ordentlichen Arzt erwarten kann, versteht sich zwar als Forderung, aber nicht als Tatsache von selbst. Es war deshalb ein seiner Natur nach notwendig strafmildernder Umstand, den die Strafkammer nicht übergehen durfte. Die vorstehend angeführte Wendung in den Strafzumessungsgründen ist ihrem Sinne nach nicht ganz zweifelsfrei. Sie könnte bedeuten, die Strafkammer habe trotz des erwähnten – strafmildernden – Umstands in Anbetracht der von ihr sonst noch angeführten Strafzumessungsgründe, die insoweit keinen Rechtsfehler erkennen lassen, die verhängte Strafe für angemessen und erforderlich gehalten; dann läge kein Rechtsfehler vor. Die Wendung kann aber auch besagen, dem erwähnten Umstand komme kein Einfluss auf die Strafzumessung zu, und diese Auffassung wäre fehlerhaft. Hierdurch könnte auch die Verneinung minder schwerer Fälle beeinflusst worden sein. Denn bei der Prüfung der Frage, ob ein minder schwerer Fall anzunehmen ist, müssen die persönlichen Verhältnisse des Täters berücksichtigt werden. Im Zusammenhang damit kommt es auf alle Tatsachen an, die Schlüsse auf das Maß seiner Schuld zulassen, mögen sie auch außerhalb des Tathergangs liegen (BGHSt 5, 8; 11; LM Nr. 15 zu § 218 StGB).

II. Revision der Angeklagten Margarete ████

Die freigesprochene Angeklagte findet die Beschwer darin, dass die ihr entstandenen notwendigen Auslagen der Verteidigung nicht der Staatskasse auferlegt worden sind. Sie rügt Verletzung des formellen und sachlichen Rechts. Ihre Revision bleibt erfolglos.

1. Verfahrensbeschwerde.

Die Angeklagte erhebt die Verfahrensrüge des § 338 Nr. 1 StPO. Sie beanstandet, dass das Präsidium des Landgerichts München II, das die bei der Verhandlung und Entscheidung mitwirkenden Richter Landgerichtsrat Dr. ████████ und Gerichtsassessor Dr. ███ der Strafkammer durch Beschluss vom 17. Dezember 1958 als ständige Mitglieder zugeteilt habe, nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei. Das Präsidium sei nämlich fälschlich nach § 64 Abs. 3 GVG (Präsident, acht dienstälteste Direktoren, drei gewählte Mitglieder) statt richtig nach § 64 Abs. 2 GVG (Präsident, alle Direktoren, dienstältestes Mitglied) gebildet worden. Zwar seien dem Landgericht bei Beginn des Geschäftsjahres 1959 planstellenmäßig elf Direktoren zugeteilt gewesen. Doch hätten zwei dieser Direktoren beim Landgericht keinen Dienst getan, da sie von Anfang an zum Bayerischen Staatsministerium der Justiz abgeordnet gewesen und noch im Laufe des Geschäftsjahres endgültig vom Landgericht München II wegversetzt worden seien. Infolgedessen habe es an der Voraussetzung des § 64 Abs. 3 GVG gefehlt, da man als „angestellt“ im Sinne dieser Vorschrift nur Direktoren ansehen dürfe, die auch ihren Dienst beim Landgericht aufgenommen hätten.

Der Senat kann dieser Auffassung nicht folgen.

Es kann dahinstehen, ob es zur Anwendung des § 64 Abs. 3 GVG nicht bereits ausgereicht hätte, dass zu Beginn des Geschäftsjahres 1959 für das Landgericht München II mehr als zehn Direktorenstellen im Haushaltsplan vorgesehen waren (so Kleinknecht/Müller, 4. Aufl., Anm. zu § 64 GVG; Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 6 zu § 64 GVG). Auch wenn man den Ausdruck „angestellt“ in § 64 GVG im Sinne eines „persönlichen Seins“ (so Schorn, Präsidialverfassung S. 48) wörtlich versteht, war den Anforderungen des Gesetzes genügt. Denn unter Anstellung eines Beamten oder Richters wird seit jeher Ernennung und Einweisung einer bestimmten Person in eine Planstelle durch das dazu berufene Organ verstanden, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Person anschließend auch tatsächlich ihren Dienst in dieser Planstelle aufnimmt und ausübt. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber den Begriff in Abweichung von dieser herkömmlichen Auffassung in § 64 GVG so verstanden haben könnte, wie ihn die Revision auslegen möchte, sind nicht ersichtlich. Es muss im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass eine Norm, die die Zusammensetzung des Präsidiums je nach der Größe des Landgerichts verschieden regelt, die Abgrenzung zwischen den Landgerichten verschiedener Größe so vornimmt, dass die Grenzziehung möglichst einfach und klar ist und nicht zu Unsicherheiten führt, die schwerwiegende Folgen haben können. Dieser Grundsatz musste den Gesetzgeber gerade bei Vorschriften über die Gerichtsverfassung leiten, von denen die Wahrung des rechtsstaatlichen Grundsatzes abhing, dass niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden darf (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 16 Satz 2 GVG). Die von der Revision vertretene Auslegung würde zu solchen Unsicherheiten führen. Sie hätte nämlich zur Folge, dass sogleich die Frage aufkäme, ob außer Abordnungen nicht auch Erkrankungen, Dienstbefreiungen und Beurlaubungen eines Direktors im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Feststellung der Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 GVG zu berücksichtigen wären. Da gerade zwischen den Feiertagen des Jahreswechsels kurzfristige Beurlaubungen häufig sind, könnte sich auf diese Weise die unsinnige Folge ergeben, dass es mehr oder minder von Zufällen oder einseitigen Maßnahmen der Justizverwaltung abhinge, ob das Präsidium so oder so zu bilden wäre. Solche Folgen kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben. Wenn er verschiedene Grundsätze für die Bildung des Präsidiums je nach Größe des Landgerichts vorsah, so leitete ihn dabei neben dem Bestreben, einen arbeitsfähigen und deshalb zahlenmäßig begrenzten Beschlusskörper zu schaffen, der Gedanke, dass die (einfachen) Mitglieder des Gerichts angemessen an den Aufgaben des Präsidiums zu beteiligen seien. Er unternahm es deshalb, bei großen Landgerichten die Zahl der zum Präsidium gehörenden Direktoren zu begrenzen und zugleich die Zahl der einfachen Mitglieder im Präsidium zu erhöhen. Die Zahl der angestellten Direktoren war für ihn dabei nur das technische Mittel, um zu bestimmen, von welcher Größenordnung ab die Grundsätze des § 64 Abs. 3 GVG für die erweiterte Beteiligung der (einfachen) Mitglieder des Gerichts Geltung haben sollten. Auch aus diesem Grunde kann dem § 64 Abs. 3 GVG keine Auslegung gegeben werden, die wie die Meinung der Revision nur eine Minderung des Einflusses der (einfachen) Mitglieder des Gerichts zur Folge haben könnte und damit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zwecke zuwiderliefe. Der erörterte Gesetzeszweck könnte im Gegenteil dafür sprechen, dass es allein auf die Zahl der im Haushaltsplan bewilligten Direktorenstellen ankommt und das Gesetz in diesem umgekehrten Sinne nicht wörtlich zu nehmen ist. Doch kann dies, wie gesagt, im gegenwärtigen Falle unentschieden bleiben.

Auch die weitere Besetzungsrüge, die die Auslosung von Schöffen zu einer außerordentlichen Sitzung der Großen Strafkammer für unzulässig hält, wenn gleichzeitig eine ordentliche Sitzung der Kleinen Strafkammer stattfindet, die in ihrer persönlichen Besetzung nach dem Geschäftsverteilungsplan mit der Großen Strafkammer verbunden ist, geht fehl, weil beide Kammern in jedem Falle rechtlich als völlig selbständige Spruchkörper anzusehen sind.

Bei den übrigen Verfahrensrügen fehlt es bereits an einer möglichen Beziehung zu der den einzigen Gegenstand dieser Revision bildenden Kostenfrage. Zum Unterschied zu den bisher erörterten Verfahrensrügen, die darauf hinauslaufen, dass ein nicht nach den gesetzlichen Vorschriften zusammengesetztes Gericht die ihm nach § 467 Abs. 2 StPO zukommende Ermessensentscheidung zur Kostenfrage getroffen habe, und die deshalb für zulässig zu erachten sind, bezwecken die übrigen Verfahrensrügen, die der Kostenentscheidung zugrundeliegende Feststellung zu erschüttern, dass gegen die Angeklagte nach wie vor ein begründeter Tatverdacht besteht. Das ist unzulässig (vgl. BGHSt 7, 157, 158; BGH VRS 16, 374, 378; BGHSt 15, 149, 151 ff.). Die Rügen sind, abgesehen davon, auch sämtlich offensichtlich unbegründet.

2. Sachrüge

Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Angeklagte, die ihrem Ehemann bei seinen Abtreibungshandlungen im zweiten Falle zur Hand ging, der Beihilfe zur Fremdabtreibung weiterhin in hohem Maße verdächtig sei. Es hat dargelegt, welche Umstände diesen Tatverdacht rechtfertigen. Eine nähere Begründung für seine Ermessensentscheidung über die notwendigen Auslagen der Verteidigung gemäß § 467 Abs. 2 StPO brauchte es nicht zu geben. Die Revision der Angeklagten war deshalb zu verwerfen.

III. Revision des Angeklagten ██████

Die Revision des Angeklagten ██████ greift das Urteil, soweit es ihn betrifft, mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge in vollem Umfang an; sie hat keinen Erfolg.

1. Verfahrensbeschwerde.

Die vom Angeklagten erhobene Aufklärungsrüge ist unbegründet. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO kann nicht darauf gestützt werden, dass der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft habe (BGHSt 4, 125, 126).

2. Sachrüge.

Die Sachrüge ist zum Schuldspuch offensichtlich unbegründet. Sie kann auch zum Strafausspruch nicht durchgreifen. Zu Unrecht vermisst die Revision eine Darlegung darüber, worin das Landgericht die eigennützigen Beweggründe des Angeklagten sieht, denn das Urteil sagt ausdrücklich, dass der Angeklagte mit der Vermittlung eines Abtreibers seinen Stammkunden ███ und ███ habe nützen wollen. Die Strafkammer konnte auch zum Zwecke der Einzelvorbeugung berücksichtigen, dass der Angeklagte ein Gewerbe ausübt, bei dem er immer wieder in die Versuchung gerät, Abtreibungen Vorschub zu leisten. Wenn das Landgericht die Einlassung des Angeklagten wiedergab, dass er schon mehrmals von Kunden seiner überwiegend von Besatzungsangehörigen und Mädchen zweifelhaften Rufes besuchten Gaststätte nach Abtreibern gefragt worden sei, so wollte es damit ersichtlich nur die besondere Gefahrenlage kennzeichnen. Es liegt auf der Hand, dass milde Strafen in derartigen Fällen geradezu wie eine Ermunterung zu weiteren solchen Straftaten wirken könnten. Das Landgericht hat deshalb auch und zwar mit Rücksicht auf diese besonderen Umstände des Einzelfalles mit Recht das öffentliche Interesse an der Vollstreckung der erkannten Strafe bejaht und eine Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung ausgeschlossen. Dass es sich dabei in der Begründung recht kurz gefasst hat, ist umso weniger zu beanstanden, als die Strafe die obere Grenze des Maßes erreichte, bei dem die Gewährung der Rechtswohlthat des § 23 StGB überhaupt möglich ist.

Dass die Strafkammer die Strafe des Angeklagten ██████ in ihrer Höhe auf die Strafe des Angeklagten Dr. █████ „abgestimmt“ hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Deshalb ist auszuschließen, dass der bei der Strafzumessung im Falle Dr. █████ dem Landgericht möglicherweise unterlaufene Rechtsfehler die Strafzumessung gegen ██████ beeinflusst hat.

Danach musste auch die Revision des Angeklagten ██████ verworfen werden.