Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung der Verurteilung wegen Zuhälterei und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Geschäftsführer Ernst ████ aus ██████, dort geboren ███████████████, zur Zeit in Haft, wegen Zuhälterei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Februar 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Mühl, Pikart, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11. Juli 1973 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit er wegen ausbeuterischer und kupplerischer Zuhälterei verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen (ausbeuterischer und kupplerischer) Zuhälterei und wegen Nötigung zur Unzucht zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Er rügt Verletzung der Aufklärungspflicht und erhebt die allgemeine Sachrüge. Seine Revision hat teilweise Erfolg.

I. Tatkomplex der Zuhälterei: 1. Die Strafkammer hatte § 181a StGB in der bis 23. November 1973 geltenden Fassung anzuwenden. Ihre Feststellungen tragen die Verurteilung nach dieser Vorschrift nicht.

a) Für die Begehungsarten der Zuhälterei nach § 181a Abs. 1 StGB a.F. wird eine auf eine gewisse Dauer berechnete persönliche Beziehung zwischen dem Täter und der Dirne vorausgesetzt (RGSt 35, 56, 59; 63, 88, 89; BGHSt 4, 316, 317; 15, 5, 7; 15, 37, 38; 21, 272; BGH LM StGB § 181a Nr. 6 = MDR 1955, 307). Das „besonders geartete“, für „das Wesen der Zuhälterei charakteristische persönliche Verhaltnis“ muss ergeben, dass die Dirne sich „sozusagen an den Täter anlehnte“ und dass er in ihrem unsittlichen Gewerbe „zu ihr hielt“ (BGH LM aaO).

Ein solches Verhältnis ist den Feststellungen jedenfalls insoweit nicht zu entnehmen, als die für tatbestandsmäßig angesehenen Handlungen an das unsittliche Treiben von Regina ██████, Elke ████, Inge ████████████, Sieglinde ██████ anknüpften. Die dieses Verhältnis begründenden persönlichen Beziehungen sind ein eigenständiges Merkmal des äußeren Tatbestands (BGHSt 4, 316, 317; 15, 5, 7; 21, 272). Sie ergeben sich nicht ohne weiteres – wie die Strafkammer angenommen zu haben scheint – aus den Begehungsweisen des Ausbeutens oder des Förderns (vgl. insbesondere BGH LM aaO; Androulakis ZStW 78, 432, 447 ff.).

b) Der Mangel an ausreichenden Feststellungen führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen (fortgesetzter ausbeuterischer und kupplerischer) Zuhälterei. Ein erneuter Schuldspruch wegen dieses Delikts setzt voraus, dass das Verhalten des Angeklagten tatbestandsmäßig sowohl im Sinne von § 181a Abs. 1 StGB a.F. wie auch nach § 181a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB n.F. (die Neufassung beruht auf dem Vierten Strafrechtsreformgesetz – 4. StrRG – vom 23. November 1973, BGBl. I 1725) ist (vgl. RGSt 61, 130, 135/136; 61, 322, 324). Dazu bemerkt der Senat:

Nach § 181a Abs. 1 StGB a.F. kommt ausbeuterische Zuhälterei nur in Betracht, wenn der Täter unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs der Dirne von ihr ganz oder teilweise den Lebensunterhalt bezieht. Von einem „Beziehen“ kann nur gesprochen werden, wenn der Täter den Unterhalt auf eine gewisse – sei es auch nur kurze – Dauer erlangt. Vereinzelte Zuwendungen reichen nicht aus (BGHSt 4, 316, 317; RGSt 35, 92, 93). Die knappen Feststellungen der Strafkammer lassen es als fraglich erscheinen, ob der Angeklagte mehr als solche Zuwendungen erreichte.

Ein „Ausbeuten“ im Sinne von § 181a Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. liegt jedenfalls vor, wenn für die Prostituierte eine spürbare Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Lage eintritt (Lackner/Maassen, StGB 8. Aufl. § 181a Anm. 4a; nach Horstkotte, JZ 1974, 84, 89 kann auch die Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit genügen). Die bisherigen Feststellungen ergeben darüber nichts.

Wenn sich das Handeln des Angeklagten (ganz oder zum Teil) als tatbestandsmäßig sowohl nach § 181a Abs. 1 StGB a.F. als auch nach § 181a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB n.F. erweist, stellt sich die Frage nach dem mildesten Gesetz (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Die Aburteilung darf nach dem Grundsatz strenger Alternativität nur nach diesem Gesetz erfolgen (RGSt 61, 76, 77; 61, 130, 135; 61, 322, 324; 71, 42, 43; BGHSt 20, 22, 30; 20, 121, 124). Werden mildernde Umstände (§ 181a Abs. 2 StGB a.F.) verneint, ist § 181a Abs. 1 oder Abs. 2 StGB n.F. anzuwenden. Werden mildernde Umstände bejaht, ist § 181a StGB a.F. gegenüber § 181a Abs. 1 StGB n.F. günstiger, gegenüber § 181a Abs. 2 StGB n.F. ungünstiger für den Angeklagten (vgl. RGSt 61, 322, 324/325: Berücksichtigung von Strafzumessungsfragen).

c) Scheidet eine Verurteilung wegen Zuhälterei überhaupt oder in einzelnen Fällen aus, ist zu prüfen, ob der Angeklagte sich wegen Kuppelei (§ 180 StGB a.F.) strafbar gemacht hat. Ist der Tatbestand erfüllt, kommt eine Verurteilung jedoch nur in Betracht, wenn auch die Voraussetzungen einer oder mehrerer (zu den Fragen des Zusammentreffens vgl. Lackner/Maassen aaO § 180 Anm. 2 und 8, § 180a Anm. 8) Vorschriften der §§ 180 Abs. 1 und 2, 180a StGB n.F. verwirklicht sind (vgl. RGSt 61, 130, 135/136; 61, 322, 324). Ist das der Fall, gilt für die Frage, welches Gesetz als das mildere anzuwenden ist, folgendes: § 180a Abs. 4 StGB n.F. ist strenger als § 180 StGB a.F. Das ergibt der Vergleich der Strafrahmen. § 180 Abs. 1 und 2, § 180a Abs. 1, 2 und 3 StGB n.F. sind dagegen das mildere Gesetz und zwar nicht nur dann, wenn das Tatgericht zu der Auffassung kommt, dass nur Geldstrafe verwirkt ist (vgl. dazu LK 9. Aufl. § 2 Rdn. 67), sondern auch, wenn Freiheitsstrafe verhängt wird. Denn die Strafuntergrenze dieser Vorschriften kann nach § 180 Abs. 1 StGB a.F. nur bei Annahme mildernder Umstände erreicht werden; ihre Strafobergrenze geht in keinem Falle über die des § 180 Abs. 1 StGB a.F. hinaus.

d) Der Erfolg der Sachrüge erübrigt es, auf die den Tatkomplex der Zuhälterei betreffende Aufklärungsrüge einzugehen.

II. Nötigung zur Unzucht: 1. Die Aufklärungsrüge ist offensichtlich unbegründet. 2. Der Schuld- und der Strafausspruch sind nicht als rechtsfehlerhaft zu beanstanden.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ ist nicht zu ersehen.

Die Tat des Angeklagten ist tatbestandsmäßig sowohl im Sinne von § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. wie auch nach § 178 Abs. 1 StGB n.F. Die seit 24. November 1973 (Tag des Inkrafttretens des 4. StrRG) geltende Bestimmung ist nur dann milder, wenn der in ihrem Absatz 2 für minder schwere Fälle festgesetzte Strafrahmen zur Anwendung kommen könnte. Seine Anwendung scheidet aber aus. Die Strafkammer hat mildernde Umstände auf Grund der „Grobheit und Massivität des Vorgehens“ des Angeklagten verneint. Ihre Erwägungen, die nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden können, stehen auch der Annahme eines minder schweren Falles entgegen (vgl. BGHSt 4, 8, 9).

Die Strafrahmen des § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. und des § 178 Abs. 1 StGB n.F. decken sich. Ist kein Unterschied im Mildegrad der in Betracht kommenden Gesetze festzustellen, so ist das zur Tatzeit geltende Gesetz anzuwenden (BGH JR 1953, 109). Der Schuldspruch bedarf also keiner Anpassung an das nunmehr geltende Recht.