Verlesung polizeilicher Vernehmungsniederschriften; Rückfallregelung und Strafzumessung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) den Blechtrichter Franz-Jakob Ha███████, aus ████, dort geboren am 8. November 1936,

2.) den Polsterer Paul Ni█████, aus ████, geboren am ████ ██ 1942 in D█,

wegen Diebstahls

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Dr. Pfeiffer, Senatspräsident als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███ ████, Rechtsanwalt ███ ███████████ für den Angeklagten █,

██, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten Ha██████ und Ni██ wird das Urteil des Landgerichts ███████ I vom 27. März 1969, soweit es sie betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass a) der Angeklagte Ha██████ des Diebstahls in drei gemeinschaftlichen Fällen, b) der Angeklagte Ni█████ des gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig ist,

2. im gesamten Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

1.) Ha██ wegen dreier sachlich zusammentreffender gemeinschaftlich begangener Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.

2.) Ni██ wegen eines gemeinschaftlich begangenen Verbrechens des schweren Diebstahls im Rückfall zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus.

Bei beiden Angeklagten hat die Strafkammer auf Zulässigkeit der Polizeiaufsicht erkannt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die die Verletzung des Verfahrensund des sachlichen Rechts rügen. Sie sind nur teilweise begründet.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.) Die Beanstandung beider Revisionen, die Strafkammer habe durch Verlesung der polizeilichen Vernehmungsniederschriften über die Aussagen der Zeuginnen ███ und Sc█████ §§ 250, 251 Abs. 2, 244 Abs. 2 StPO verletzt, erweist sich als nicht gerechtfertigt.

a) Die Zeugin ██ ist am 24. Oktober 1967 von der Polizei vernommen worden (Bl. 11). Sie gab dabei eine Darstellung des Tatherganges und eine Täterbeschreibung. Sie hatte die Tat nachts vom Fenster ihres Zimmers aus beobachtet. Bei einer Gegenüberstellung erkannte sie die Angeklagten wieder (Bl. 13). Die Zeugin ███████ beschrieb bei ihrer polizeilichen Vernehmung vom 24. Oktober 1967 die Männer, die sie nachts vor dem Juweliergeschäft ████████ gesehen hatte. Sie veranlasste die Festnahme der Angeklagten und fand sie bei einer Gegenüberstellung heraus.

Die Ladung der Zeuginnen zur Hauptverhandlung war veranlasst. Beide Ladungen kamen jedoch als unzustellbar zurück. Die Kriminalpolizei in ████ fragte daraufhin bei der Polizei in Ni█ an, ob die Zeugin ███ dort noch wohne. Einen Tag vor Beginn der Hauptverhandlung erhielt sie die Antwort, die Zeugin sei nicht zu ermitteln. Bei der angegebenen Anschrift handle es sich um das Papierlager einer Spielwarenfabrik. Eine fernmündliche Anfrage der Kriminalpolizei bei der ███ Sittenpolizei blieb erfolglos (Bl. 379). Den Aufenthalt der Zeugin Sc█ versuchte der Kriminalbeamte ████████ durch Nachfragen bei ███ Behörden, u.a. beim Einwohnermeldeamt, der Sittenpolizei, der AOK und dem Gesundheitsamt, ausfindig zu machen (Bl. 355). Sein Bemühen hatte keinen Erfolg. In der Hauptverhandlung vom 14. März 1969 stellte der Anklagevertreter den Antrag, die polizeilichen Vernehmungsniederschriften zu verlesen.

Die Strafkammer hat diesen Antrag zunächst abgelehnt und die Hauptverhandlung bis zum 24. März 1969 ausgesetzt. Der Vorsitzende veranlasste weitere Ermittlungen unter Hinzuziehung der Stadtpolizei N█ und der Landpolizei Oberbayern (Bl. 434). Bei Fortsetzung der Hauptverhandlung erklärte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, zusätzliche Nachforschungen hätten kein Ergebnis erbracht (Bl. 386). Be█ bekundete als Zeuge, eine Antwort, die die Zeugin ██████ betreffe, liege bisher nicht vor. Die Zeugin Sc█ sei nicht zu ermitteln. Nach fernmündlicher Rückfrage bei seiner Behörde bestätigte er, dass auch in der Zwischenzeit nichts eingegangen sei (Bl. 393).

Das Landgericht hat daraufhin nach Widerspruch beider Verteidiger und entgegen deren Antrag, ein Aufenthaltsermittlungsverfahren einzuleiten, die polizeilichen Vernehmungsniederschriften verlesen (Bl. 394, 438), weil die gerichtliche Vernehmung der Zeuginnen in absehbarer Zeit nicht möglich sei. In den Urteilsgründen ist zwar ausgeführt, auf Grund der Aussagen der Zeuginnen ██ und Sc█ stehe fest, dass die Angeklagten im Fall ███ die Tat begangen hätten (UA S. 25). Diese Überzeugung stützt die Strafkammer aber u.a. auch auf die Bekundungen der Zeugen ██ a█ (UA S. 21 ff.) und Na█ (UA S. 27 ff.) sowie auf die Umstände bei der Festnahme (UA S. 27).

b) Die Verlesung war unter den gegebenen Umstanden statthaft. Die Strafkammer durfte deshalb Feststellungen auf den Inhalt der verlesenen Urkunden gründen. Nach dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sind Zeugen in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Ihre Vernehmung darf nicht durch die Verlesung einer Vernehmungsniederschrift ersetzt werden (§ 250 StPO). Eine Ausnahme von dieser Regel lässt aber § 251 Abs. 2 StPO für den Fall zu, dass ein Zeuge in absehbarer Zeit gerichtlich nicht vernommen werden kann. Die Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist tatsächlicher Art und dengemäß vom Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das Revisionsgericht hat lediglich zu prüfen, ob dabei Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteil vom 21. April 1953 - 1 StR 741/52). Derartige Fehler sind hier nicht erkennbar. Die Strafkammer hat unter Beachtung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht umfangreiche und zusätliche Nachforschungen nach dem Aufenthalt der Zeuginnen anstellen lassen. Sie hat damit die hier zumutbaren und angemessenen Anstrengungen unternommen, das Erscheinen der Zeuginnen zu veranlassen. Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 StPO waren demgemäß erfüllt (RGSt 54, 22; BGH NJW 1953, 1522 Nr. 22; BGH MDR 1969, 234; BGHSt 22, 118, 120).

2.) Auch die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten ███████ bleiben erfolglos.

a) Die Beanstandung, die Strafkammer sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, geht fehl. Vorsitzender der Strafkammer war, wie die Revision zutreffend darlegt, Landgerichtsdirektor ██ ███. Dieser war aber in der Zeit vom 10. bis 15. März 1969 beurlaubt (SA Bl. 114). Deshalb hat der stellvertretende Vorsitzende in dieser Sache zu Recht den Vorsitz geführt.

b) Auf Ausschluss der Öffentlichkeit während der Verlesung des Strafregisterauszuges besteht kein Anspruch. Ein solcher ist insbesondere nicht aus Art. 6 Abs. 1 MRK herzuleiten.

c) Nach § 253 StPO dürfen Teile der Niederschrift über die frühere Vernehmung eines Zeugen im Wege des Vorhalts zur Unterstützung des Gedächtnisses des Zeugen verlesen werden, wenn der Zeuge erklärt, dass er sich nicht erinnere, oder wenn Widersprüche mit einer früheren Aussage zu klären sind. Die Erklärung, sich nicht erinnern zu können, muss nicht ausdrücklich abgegeben sein (BGHSt 3, 281). Beweisgrundlage bleibt auch dann die Bekundung des Zeugen in der Hauptverhandlung. Der Zeuge █████████ war vom Gericht zunächst im Zusammenhang vernommen worden (Bl. 346). Auf Vorhalt des Gerichts hat er sodann bestätigt, dass er früher bestimmte Angaben gemacht habe, aber hinzugefügt, dass diese teilweise erfunden seien (Bl. 347). Diese Art der Vernehmung ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 250 StPO.

d) Die Rüge der Nichteinholung des Gutachtens eines Sachverständigen für Kieferheilkunde zu der Frage, ob der Zeuge ████████ infolge Zahnschmerzen vernehmungsunfähig war, ist unzulässig. Die Revision legt nicht dar, aus welchem Grunde ein dahingehender Antrag abgelehnt worden ist und ob und inwiefern die Erwägungen des Ablehnungsbeschlusses nicht zutreffen.

3.) Offensichtlich unbegründet sind die weiteren Verfahrensrügen des Angeklagten ████████.

Die Strafkammer durfte sich auf die Bekundung des Zeugen █████████ auch insoweit verlassen, als er ausgesagt hat, er habe sich fernmündlich bei seiner Dienststelle nach dem etwaigen Eingang von Antworten am Verhandlungstage erkundigt. Die Bezugnahme auf die Anlage 8 bei der Ablehnung des Aussetzungsantrages ist nicht rechtsfehlerhaft, weil die Gründe beide Entscheidungen tragen.

II. Die Sachrügen haben im Wesentlichen keinen Erfolg. Lediglich die Änderungen, die das 1. StrRG vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) enthält, sind zu berücksichtigen.

Gegen die Annahme, die Angeklagten hätten sich in den festgestellten Fällen des vollendeten gemeinschaftlichen Diebstahls schuldig gemacht, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die Kennzeichnung dieser Taten als Verbrechen des schweren Diebstahls im Rückfall kann jedoch nach neuem Rechtszustand nicht aufrechterhalten werden. Die Neufassung des § 243 StGB setzt an die Stelle des friiheren Sondertatbestandes eine Regel für die Strafzumessung, die den Grundsätzen des „schweren Falles“ folgt (BGH, Urteil vom 21. April 1970 - 1 StR 45/70). Den Tatbestand des Diebstahls im Rückfall gibt es nicht mehr. Der Rückfall, dessen Voraussetzungen nunmehr § 17 StGB regelt, ist ein allgemeiner, auf die Täterpersönlichkeit bezogener Strafzumessungsgrund geworden (BGH, Urteil vom 3. April 1970 - 2 StR 47/70). Als solcher ist er in den Schuldspruch nicht aufzunehmen. Auch bei etwaiger Bejahung eines schweren Falles und der Rückfallvoraussetzungen bleibt der Diebstahl ein Vergehen (§§ 1, 17 Abs. 1, 242, 243 StGB). Die Bezeichnung „Verbrechen“ muss deshalb entfallen. Die danach erforderlichen Änderungen des Schuldspruchs nimmt das Revisionsgericht selbst vor (§ 354 Abs. 1 StPO).

III. Der gesamte Strafaussprach ist aufzuheben, weil der Tatrichter die Strafen Vorschriften entnommen hat, die nicht mehr bestehen. §§ 17, 243 StGB enthalten neue Gesichtspunkte, die für die Strafzumessung Bedeutung gewinnen.

Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.