Revisionen erfolgreich: Aufhebung und Zurückverweisung bei Hehlerei wegen Beweis- und Verfahrensmängeln

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Metallgroßhändler Karl F. aus M., geboren am ██████████ in ██████, wegen Hehlerei

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. August 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Augustin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt Dr. ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mannheim vom 21. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Hehlerei (§ 259 StGB) verurteilt worden. Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte selbst Revision eingelegt.

1.) Die allgemein auf die Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten muss Erfolg haben, weil der Vorsatz der Hehlerei nicht bedenkenfrei dargetan ist.

Die Strafkammer hat den Hehlereivorsatz des Angeklagten nicht unmittelbar festgestellt, sondern von der gesetzlichen Beweisregel des § 259 StGB Gebrauch gemacht. Als äußere Umstände im Sinne dieser Beweisregel hat sie dabei die Menge und die Beschaffenheit der von ihm in der Zeit von Ende September 1951 bis Mitte August 1952 erworbenen Drahtstücke (insgesamt 6.224 kg) sowie die Tatsache verwertet, dass der Kabeldieb ███████ keinerlei anderes Altmetall an ihn geliefert hat. Anschließend enthält das Urteil jedoch Feststellungen, die es zweifelhaft erscheinen lassen, ob die Strafkammer von zutreffenden Erwägungen über die rechtliche Bedeutung der Beweisregel ausgegangen ist. Sie führt nämlich aus: Der Angeklagte habe sich auf keinen Fall mit der Erklärung des ██████ über die Herkunft der Drahtstücke („Westwall“) begnügen dürfen, sondern diese Behauptungen einer näheren Überprüfung unterziehen müssen; er könne sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, nicht gewusst zu haben, dass das Material gestohlen gewesen sei; dass er allerdings mit der Möglichkeit eines strafbaren Erwerbes der Ware durch ███████ gerechnet und diese Möglichkeit bewusst in Kauf genommen habe, habe nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden können.

Als „Umstände“ im Sinne der Beweisregel des § 259 StGB kommen eigene Handlungen und Unterlassungen des Täters nicht in Betracht. Ausführungen darüber, was der Täter hätte unterlassen oder tun müssen, können nur seine Fahrlässigkeit begründen; fahrlässige Hehlerei ist aber nur nach § 18 UnedMetG, nicht nach § 259 StGB strafbar. Die Tatsache, dass der Angeklagte es unterlassen hat, die Auskunft des ██████ zu überprüfen, durfte die Strafkammer daher nicht für die Anwendung der Beweisregel mit heranziehen. Allerdings könnten die Urteilsausführungen dann nicht beanstandet werden, wenn mit ihnen lediglich gesagt sein sollte, dass die Vermutung des § 259 durch das eigene Verhalten des Angeklagten nicht widerlegt sei. Gegen eine solche Annahme sprechen jedoch die anschließenden Ausführungen der Strafkammer über die Nichterweislichkeit des bedingten Vorsatzes.

Die letzterwähnten Ausführungen geben auch insoweit zu Bedenken Anlass, als die Strafkammer die unmittelbare Erweislichkeit des etwaigen bedingten Hehlereivorsatzes erst nach der Behandlung der Beweisregel erörtert hat. Für deren Anwendung ist nur dann Raum, wenn nicht der – unbedingte oder bedingte – Vorsatz festgestellt werden kann. Zulässig ist es allerdings, in erster Linie auf Grund der Beweisregel zur Feststellung des bestimmten Vorsatzes zu gelangen und hilfsweise den Nachweis des bedingten Vorsatzes auf Grund des gesamten Beweisergebnisses ohne Zuhilfenahme der gesetzlichen Beweisregel für erbracht anzusehen (RG L2 1924, 39 Nr. 23; BGH 4 StR 753/51 vom 15. Mai 1952).

Die Abweichung von diesen Grundsätzen lässt es im vorliegenden Falle zweifelhaft erscheinen, ob die Strafkammer wirklich die äußeren Umstände für so belastend angesehen hat, dass sich dem Angeklagten die Überzeugung von dem strafbaren Vorerwerb der Kabelstücke aufdrängen musste; denn sie hält es für möglich, dass der Angeklagte nicht mit einer strafbaren Herkunft des Bronzedrahtes gerechnet und sie bewusst in Kauf genommen hat. Gleichwohl glaubt sie, die gesetzliche Beweisregel anwenden zu können, die sogar den Nachweis des bestimmten Vorsatzes erleichtern soll.

Selbst wenn man über die vorstehend dargelegten Bedenken hinwegsehen wollte, könnte das Urteil keinen Bestand haben. Die von der Strafkammer für die Anwendung der Beweisregel verwerteten äußeren Umstände (Menge, Beschaffenheit und Ausschließlichkeit des Materials) können nämlich nur für die späteren Lieferungen des ███████, nicht aber ohne weiteres auch schon für die anfänglichen, zumindest für die erste, herangezogen werden. Bei einer fortgesetzten Handlung müssen sämtliche Einzelakte den äußeren und inneren Tatbestand des Gesamtdeliktes erfüllen. Die insoweit unzulänglichen Urteilsfeststellungen berühren den Umfang der Schuld und nicht etwa nur den Strafausspruch, so dass auch aus diesem Grunde auf die Revision des Angeklagten das Urteil in vollem Umfange aufgehoben werden müsste.

2.) Auch der Revision der Staatsanwaltschaft ist der Erfolg nicht zu versagen.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt sie mit Recht die Verletzung des § 226 StPO.

In der Hauptverhandlung ist der beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. B., von dem Angeklagten mit Erfolg wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und durch einen anderen Richter ersetzt worden. Über den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte das Ablehnungsgesuch vorgebracht und das Gericht über das Gesuch entschieden hat, enthält die Sitzungsniederschrift keine klare Feststellung. Sie stellt zunächst fest, dass der Angeklagte sich zur Person und nach Verlesung des Eröffnungsbeschlusses zur Sache erklärt habe, und beurkundet anschließend, der Angeklagte habe vor seiner Vernehmung durch den Verteidiger ein Ablehnungsgesuch gegen Landgerichtsrat Dr. B. angebracht, sowie die weiteren auf die Ablehnung sich beziehenden Vorgänge. Dieser Widerspruch über den Zeitpunkt der Anbringung und Entscheidung des Ablehnungsgesuches beseitigt insoweit die Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO). Doch ist den sonstigen Feststellungen der Niederschrift mit Sicherheit zu entnehmen, dass das Ablehnungsgesuch des Angeklagten erst unmittelbar vor seiner Vernehmung zur Sache vorgebracht und entschieden worden ist. Nach dem weiteren Inhalt des in dieser Hinsicht beweiskräftigen Protokolls hat der Vorsitzende nach dem Eintreten des anstelle des Landgerichtsrats Dr. B. bestimmten neuen Richters den bisher stattgefundenen Teil der Hauptverhandlung – ausser dem Aufruf der Zeugen: Vernehmung des Angeklagten zur Person und Verlesung des Eröffnungsbeschlusses – nicht wiederholt. Die Hauptverhandlung hat demgemäß nicht in der ununterbrochenen Gegenwart aller zur Urteilsfindung berufenen Personen stattgefunden, ein Verfahrensverstoß, der nach § 338 Nr. 5 StPO als zwingender Revisionsgrund zur Aufhebung des Urteils nötigt, ohne dass zu prüfen wäre, ob das Urteil auf dem Verstoß beruht.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht ist das Rechtsmittel begründet.

Allerdings bestehen entgegen der Meinung der Revision keine Bedenken gegen die Annahme der Strafkammer, dass die sämtlichen einzelnen Hehlereihandlungen des Angeklagten in Fortsetzungszusammenhang stehen – und nicht, sei es auch nur teilweise, in Tatmehrheit nach § 74 StGB zusammentreffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (u.a. BGHSt 1, 313, 315), ist das die Fortsetzungstat kennzeichnende Merkmal der Gesamtvorsatz des Täters. Dieser liegt nur dann vor, wenn er bereits vor oder spätestens bei Verwirklichung der ersten Teilhandlung gefasst ist und alle späteren Einzelfälle in ihren wesentlichen Grundzügen erfasst. Das hat aber die Strafkammer nicht verkannt; denn sie führt in dieser Hinsicht aus, aus der von dem Aufkäufer ████ zu Beginn gegebenen Auskunft habe der Angeklagte jedenfalls schließen können, dass weitere Lieferungen des Drahtmaterials erfolgen würden. Dabei ist unter den Worten „der Angeklagte habe schließen können“ ersichtlich zu verstehen, dass er in Wirklichkeit diesen Schluss gezogen hat. Dass der Angeklagte zu Anfang nicht gewusst hat, welche Drahtmengen ██ █████ insgesamt liefern werde und auf welchen Zeitraum diese Lieferungen sich erstrecken würden, hat die Strafkammer mit Recht für bedeutungslos erklärt. Auch die übrigen Ausführungen zur Frage des Fortsetzungszusammenhangs lassen keinen Rechtsirrtum erkennen.

Zutreffend wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten nicht der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 StGB) schuldig erkannt hat. Das Gericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass gewerbsmäßige Hehlerei begeht, wer nicht nur seines Vorteils wegen handelt, sondern darüber hinaus diese Tat in der Absicht begeht, sie zu wiederholen und sich aus der Wiederholung eine Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen.

Die Strafkammer hat auch nicht übersehen, dass zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich ist, dass der Täter aus der Hehlerei ein „kriminelles Gewerbe“ gemacht hat oder ein „typischer gewerbsmäßiger Hehler“ ist. Sie hat jedoch das Merkmal der Absicht, sich aus der Wiederholung der Hehlereihandlungen für einige Dauer eine Einnahmequelle zu verschaffen, ersichtlich zu eng ausgelegt. Die Gewerbsmäßigkeit wird weder dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte, als er von dem späteren Aufkäufer ███████████ die wahre Herkunft des von ██████████████████ gelieferten Materials hingewiesen worden war, sofort den Ankauf des Kabeldrahtes eingestellt hat, noch dadurch, dass die hehlerischen Ankäufe des Angeklagten nur einen geringen Bruchteil seines Gesamtumsatzes dargestellt haben (vgl. BGHSt 1, 383). Ebensowenig durfte die Strafkammer, die den Angeklagten nach dem zur Zeit der Urteilsfindung geltenden Rechtszustand bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit zu mindestens einem Jahr Zuchthaus hätte verurteilen müssen, die Voraussetzung der Gewerbsmäßigkeit deshalb verneinen, weil sie eine solche Beurteilung mit Rücksicht auf die Persönlichkeit und das Vorleben des Angeklagten als ein „völlig unbilliges Ergebnis“ angesehen hat. Maßgebend konnte vielmehr nur sein, ob der Angeklagte die Absicht, d.h. den Willen gehabt hat, sich innerhalb seines reellen Geschäftsunternehmens oder neben diesem aus der fortgesetzten Begehung der Hehlereihandlungen eine zusätzliche Einnahmequelle zu erschließen; Gewinnsucht brauchte nicht der Beweggrund seines hehlerischen Handelns zu sein (vgl. RGSt 33, 237 zu § 284 StGB in seiner ursprünglichen Fassung).

3.) Der Ausspruch der Strafkammer nach § 42l StGB und die gesamtschuldnerische Verurteilung des Angeklagten zu 25.128,25 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 1. November 1952 lassen, vom Standpunkt der Strafkammer aus betrachtet, keinen Rechtsirrtum erkennen.

Jedoch umfasst die Aufhebung des Urteils notwendigerweise auch diese beiden Urteilspunkte; dies gilt entgegen der von dem Vertreter des Rheinisch-Westfälischen Elektrizitätswerkes in der Revisionsverhandlung geäußerten Meinung insbesondere auch von der letzterwähnten Verurteilung, weil erst auf Grund der erneuten Hauptverhandlung entschieden wird, ob der Beschwerdeführer einer Straftat schuldig zu sprechen ist (vgl. § 406a Abs. 3 StPO).