Revision: Aufhebung wegen Altersfragen und Fortsetzungszusammenhangs bei §175 StGB

1 StR 611/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Landwirtschaftsgehilfen Hubert ███████ aus ████, geboren ████ ██ ██ in ███ (Kreis ███) (Sachbezeichnung: ███████████) wegen Unzucht zwischen Männern hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. April 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Lindau vom 16. Juli 1951, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, das Verfahren gemäß den §§ 206a, 357 StPO durch Beschluss einzustellen, weil kein formgerechter Eröffnungsbeschluss erlassen worden sei und es deshalb an einer notwendigen Urteilsvoraussetzung fehle, und diesen Ausspruch auch auf den früheren Mitangeklagten ███████████ zu erstrecken, dessen Verurteilung von keiner Seite angefochten ist. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden. Nach dem Inhalt der Akten und den dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden und der beiden anderen richterlichen Mitglieder der Strafkammer kam der Bl. 14/15 d. A. befindliche Eröffnungsbeschluss, der inhaltlich alle wesentlichen Merkmale des § 207 StPO enthält, in der Weise zustande, dass der Vorsitzende den Beschluss am 20. Juni 1951 unterschrieb und ihn unter Bestimmung der beiden Beisitzer an diese weiterleitete. Bevor sie die Akten vorgelegt erhielten, wurde der nur vom Vorsitzenden unterzeichnete Eröffnungsbeschluss der Staatsanwaltschaft zugestellt, die die Ladung des Angeklagten zur Hauptverhandlung veranlasste. Ob der Angeklagte am 26. Juni 1951 mit der Ladung auch eine Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses zugestellt erhielt, steht nicht fest. Erst am 28. Juni 1951 wurde der Beschluss den beisitzenden Richtern vorgelegt, die ihn an diesem Tage abzeichneten und ihm dadurch zustimmten. Nach diesem Zeitpunkt wurde dem Angeklagten kein Eröffnungsbeschluss zugestellt.

Nimmt man an, dass dem Angeklagten am 26. Juni 1951 mit der Ladung zur Hauptverhandlung auch ein Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens zugestellt wurde (§ 215 StPO), so ist es allerdings richtig, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein ordnungsmäßiger Eröffnungsbeschluss ergangen war. Denn über die Eröffnung des Hauptverfahrens hatte die Strafkammer des Landgerichts in der Besetzung von drei Richtern mit Einschluss des Vorsitzenden zu entscheiden (§ 203 StPO, § 76 GVG).

Zwar brauchte der Beschluss über die Eröffnung des Hauptverfahrens, da die Vorschrift des § 275 Abs. 2 StPO nur für Urteile, nicht für Beschlüsse gilt (RG Rspr. 1, 362), nicht notwendig von allen drei bei der Beschlussfassung mitwirkenden Richtern unterschrieben zu sein. Hier steht jedoch fest, dass der dem Angeklagten möglicherweise am 26. Juni 1951 zugestellte Eröffnungsbeschluss von den beiden beisitzenden Richtern nicht nur nicht unterschrieben war, sondern dass ein Beschluss, bei dem sie mitgewirkt hatten, überhaupt noch nicht ergangen war. Dazu kam es erst, als sie am 28. Juni 1951 den vom Vorsitzenden unterschriebenen Beschluss, der bis dahin nur die Bedeutung eines Beschlussentwurfs hatte, vorgelegt erhielten und ihm durch Abzeichnung zustimmten. Dieser Beschluss enthält den eigentlichen Auftrag an die Strafkammer zur Durchführung des Hauptverfahrens und zum Erlass des Urteils und bildet daher eine ausreichende Grundlage dafür. Zwar ist er entgegen den §§ 35, 215 StPO dem Angeklagten nicht zugestellt worden. Dieser Mangel ist jedoch von der Revision nicht gerügt worden. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, welche Folge der Verfahrensfehler bei rechtzeitiger Rüge haben würde. Er ist jedenfalls nicht von der Art, dass er als wesentlicher und von Amts wegen zu beachtender Verstoß angesehen werden könnte, der dem Verfahren und dem Urteil jede Grundlage nimmt. Bei dieser Sachlage braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der Mangel einer wesentlichen Verfahrens- oder Urteilsvoraussetzung zur Folge haben müssen, dass das Verfahren hätte eingestellt werden und diese Einstellung auch in Bezug auf den früheren Mitangeklagten ███████████ hätte ausgesprochen werden müssen, obwohl dessen Verurteilung von keiner Seite durch ein Rechtsmittel angegriffen ist und dieser Mitangeklagte durch eine – von ihm gar nicht erstrebte – Aufhebung des Urteils voraussichtlich nur Nachteile erlitten haben würde.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte ███ habe sich von 1940 bis zum 25. März 1951 von seinem Stiefvater fortgesetzt im Sinne des § 175 StGB zur Unzucht missbrauchen lassen. Es hat gemäß § 175 Abs. 2 von Strafe abgesehen. Diese Befugnis steht dem Gericht jedoch nur bei einem Beteiligten zu, der zur Zeit der Tat noch nicht einundzwanzig Jahre alt war. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, da der Angeklagte am 21. Februar 1951 einundzwanzig Jahre alt wurde, sich aber nach den Feststellungen noch bis zum 25. März 1951 zur Unzucht missbrauchen ließ. Das Ergebnis, zu dem das Landgericht gelangt ist, lässt sich auch nicht aus den §§ 2 Abs. 3, 15 RJGG begründen. Dabei bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob § 15 RJGG überhaupt auf eine fortgesetzte strafbare Handlung anwendbar ist, die sich über mehrere Altersstufen erstreckt. Denn selbst wenn man das entgegen der überwiegenden Rechtsmeinung bejahen wollte, scheidet die Anwendung des § 15 RJGG hier schon deshalb aus, weil nach den Feststellungen ersichtlich das Schwergewicht nicht bei den in jugendlichem Alter begangenen Verfehlungen liegt.

Das Urteil muss deshalb, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, aufgehoben werden.

Bei der neuen Verhandlung wird das Landgericht auch die von ihm bisher ohne jede Gründe bejahte Frage näher prüfen müssen, ob zwischen den einzelnen Verfehlungen des Angeklagten Fortsetzungszusammenhang besteht. Diese Annahme ist im Urteil nur bei dem früheren Mitangeklagten näher begründet worden, wobei dahinstehen kann, ob dort diese Begründung als ausreichend anzusehen ist. Bei dem Angeklagten ███ bedurfte die Bejahung des Fortsetzungszusammenhangs besonders eingehender Begründung, weil das Landgericht festgestellt hat, er habe dem Treiben seines Stiefvaters in keiner Weise Vorschub geleistet, er habe es selbst gar nicht gewollt und habe es nur passiv über sich ergehen lassen, weil er sich nicht getraut habe, gegen seinen Stiefvater aufzubegehren. Mit diesen Feststellungen zur inneren Tatseite lässt sich die Annahme eines Vorsatzes, wie er der fortgesetzten Handlung wesentlich ist, (vgl. BGHSt Bd. 1 S. 313) kaum vereinbaren. Sollte die neue Verhandlung, wie nach den bisherigen Feststellungen anzunehmen ist, dazu führen, dass keine einheitliche fortgesetzte Handlung, sondern eine Mehrheit von rechtlich selbständigen Handlungen vorliegt, wird auch jede von ihnen rechtlich selbständig zu würdigen sein. Bei den in jugendlichem Alter begangenen Straftaten wird das Landgericht dann die Möglichkeit haben, nach § 2 Abs. 3 RJGG von Strafe abzusehen, soweit das Verfahren insoweit nicht schon wegen Verjährung einzustellen ist.

Bei den vor dem 15. September 1949 liegenden strafbaren Handlungen wird zu prüfen sein, ob nicht das Straffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 anzuwenden ist. Bei den weiteren rechtlich selbständigen Fällen, die vor dem 21. Februar 1951 liegen, kann § 175 Abs. 2 StGB angewendet werden. Bei den wenigen dann noch übrig bleibenden Fällen bedarf es der Prüfung, ob nicht nach § 153 StPO zu verfahren ist. Neben den außergewöhnlichen Umständen des Falles, die nach den bisherigen Feststellungen die Schuld des Angeklagten besonders gering und sein Verhalten als besonders verzeihlich erscheinen lassen, wird bei der Ausübung des Ermessens nach § 153 Abs. 3 StPO nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass der Stiefvater des Angeklagten, der sich an ihm jahrelang in schamloser Weise vergangen hat, rechtsirrig nicht wegen Vergehens gegen § 175 StGB verurteilt und die naheliegende Frage des Verbrechens gegen § 175a Nr. 3 StGB bei ihm nicht geprüft worden ist. Es würde in höchstem Maße unbillig wirken, wenn der Angeklagte trotz zahlreicher Gründe, die für eine milde und verständnisvolle Beurteilung sprechen, wegen Vergehens gegen § 175 StGB verurteilt würde, obwohl sein Stiefvater trotz ungleich größerer Schuld deswegen nicht verurteilt worden ist und dieser Fehler auch nicht mehr berichtigt werden kann, weil das gegen ihn ergangene Urteil rechtskräftig geworden ist.