Revision: Kundengelder, Unterschlagung vs. Untreue bei Vertreterinkasso

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter Erwin B. aus ███, geboren am █████ in A[REDACTED], wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung u. a., hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Januar 1958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 5. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung verurteilt ist. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen fortgesetzten Betrugs insoweit unter Zurückweisung seiner gegen das Urteil des Schöffengerichts Augsburg vom 23. Mai 1957 gerichteten Berufung zur Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs greift sie nur im Strafausspruch an.

Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung über die Revision auch insoweit zuständig, als sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichts Augsburg wendet. Durch dieses Urteil ist der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Er hat es im Strafausspruch angefochten. Die Strafkammer hat das Berufungsverfahren mit dem bei ihr im ersten Rechtszug anhängigen Verfahren wegen fortgesetzter Unterschlagung und fortgesetzter Urkundenfälschung verbunden, die Berufung zurückgewiesen und aus der vom Schöffengericht erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr und der von ihr selbst ausgesprochenen Gefängnisstrafe von sechs Monaten eine Gesamtstrafe von einem Jahr 4 Monaten Gefängnis gebildet. Diese auf dem Verbindungsbeschluss beruhende einheitliche Entscheidung des Landgerichts begründet die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs zur Entscheidung über die Revision auch hinsichtlich des fortgesetzten Betrugs, der im ersten Rechtszug vor dem Schöffengericht verhandelt worden ist (BGH LM Nr. 3 zu § 237 StPO; vgl. auch RGSt 48, 93; 59, 363, 364; DR DJ 1941, 349; ROHG 13 Nr. 3 zu § 135 GVG).

Die Verfahrensrüge ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gemäß ausgeführt und daher einer Nachprüfung nicht zugänglich.

Die Sachbeschwerde.

1. Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Strafausspruch wegen fortgesetzten Betrugs wendet.

2. Dagegen hat sie im Falle der Verurteilung wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung Erfolg.

a) Zu Unrecht rügt die Revision allerdings, das angefochtene Urteil lasse eine ausreichende Darlegung der Tatsachen vermissen, aus denen die Strafkammer die Überzeugung herleitet, der Angeklagte habe gewusst, dass er über die von den Kunden bezahlten Geldbeträge nur in Höhe der ihm zustehenden Provisionen verfügen durfte.

Fehl geht daher auch der Hinweis der Revision, es sei in Schrifttum und Rechtsprechung anerkannt, dass der Tater, der über seine Verfügungsbefugnis bzw. über die Einwilligung des Eigentümers in die Verfügung über das von Dritten empfangene Geld irre, sich keiner Unterschlagung schuldig mache.

Bei diesem Vorbringen wird übersehen, dass die Strafkammer dem Angeklagten einen Irrtum über seine Verfügungsbefugnis gerade nicht zugute gehalten, sondern festgestellt hat, er habe gewusst, dass ihm die Kunden die Gelder im Vertrauen auf seine Redlichkeit übergaben und dass sich die Erlaubnis seiner Firma, eingenommene Beträge zu verbrauchen, nicht auf diese Gelder erstreckte; es sei ihm auch klar gewesen, dass er durch den ungenehmigten Eigenverbrauch der Gelder gegen ein gesetzliches Verbot verstoße und rechtswidrig handle.

b) Indes rechtfertigen die Feststellungen zum äußeren Tatbestand nicht den Schuldspruch wegen Unterschlagung.

aa) Sie lassen schon nicht erkennen, ob die Annahme der Strafkammer zutrifft, die von den Kunden gezahlten Gelder seien für den Angeklagten fremde bewegliche Sachen gewesen, weil sie bei der Zahlung nicht in sein, sondern der vertretenen Firma Eigentum übergegangen seien. Der Umstand, dass der Angeklagte zur Entgegennahme von Warenzahlungen berechtigt war, besagt nur, dass die Kunden an ihn mit schuldbefreiender Wirkung leisten konnten (§ 362 BGB), lässt aber keinen Schluss in der Richtung zu, wessen Eigentum die gezahlten Geldscheine und -stücke wurden. Das bestimmt sich nach § 929 Satz 1 BGB. Was die danach erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang angeht, so fehlt es an einer eindeutigen Feststellung des Landgerichts darüber, ob der Angeklagte bei der Entgegennahme der Gelder in eigenem Namen oder als bevollmächtigter Vertreter seiner Firma aufgetreten ist (vgl. allerdings § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Vor allem aber verhält sich das angefochtene Urteil nicht zu der Frage, in welcher Weise die Firma K___ & Co. den Besitz an den Geldern erlangt hat. Bei der nach § 929 Satz 1 BGB erforderlichen Übergabe kommt, da es sich insoweit um einen tatsächlichen Vorgang (Änderung der tatsächlichen Gewalt über die Sachen, vgl. § 854 Abs. 1 BGB) handelt, eine Stellvertretung nicht in Betracht. Die Firma K___ & Co. konnte deshalb Besitz an den von den Kunden gezahlten Geldern nur dadurch erlangen, dass der Angeklagte bei der mit ihrer Entgegennahme verbundenen unmittelbaren Inbesitznahme den Willen hatte, seiner Firma den mittelbaren Besitz und auf diese Weise das Eigentum an den Geldern zu verschaffen (§ 868 BGB; RGZ 137, 23, 25; 140, 223, 229; BGH 1 StR 392/56 vom 18. Juni 1957).

Die der Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils zu entnehmende Feststellung, der Angeklagte habe dem Obervertreter R___ bei der wöchentlichen Abrechnung jeweils den Betrag abführen müssen, um den die Anzahlungen die ihm zustehenden Provisionsansprüche überstiegen, kann sowohl dahin verstanden werden, dass der Angeklagte über die von den Kunden empfangenen Gelder frei verfügen durfte und seiner Firma nur schuldrechtlich zur Abführung eines die Provisionen übersteigenden Geldbetrags verpflichtet war, als auch dahin, dass sich die Firma das Eigentum und demgemäß das) Verfügungsrecht an den eingenommenen Geldern vorbehielt und dem Angeklagten nur gestattete, hiervon Beträge in Höhe der ihm zustehenden Provisionen für sich zu verbrauchen. Nur im letzteren Falle kann das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der Unterschlagung erfüllen.

bb) Rechtsfehlerhaft ist es ferner, dass der Tatrichter dem Angeklagten zur Last gelegt hat, er habe sich die ganzen, von den Kunden gezahlten Beträge rechtswidrig zugeeignet. Nach der Feststellung der Strafkammer stand dem Beschwerdeführer „für jedes verkaufte Paket“ eine Provision zu. Daraus ergibt sich, dass der Provisionsanspruch jeweils schon mit dem Abschluss eines Warenverkaufs, nicht erst mit seiner Anerkennung durch R___ entstand. Demzufolge hat der Angeklagte auch in den drei den Schuldspruch wegen Unterschlagung zugrunde liegenden Fällen, in denen Abschlüsse tatsächlich zustande gekommen sind, Provisionsforderungen gegen die Firma K___ & Co. erworben.

Davon geht zwar ersichtlich auch das Landgericht aus. Es meint jedoch, dass sich der Angeklagte wegen der von ihm eingenommenen Kundengelder nicht habe befriedigen dürfen; denn, so führt das Landgericht aus, die Befugnis des Angeklagten, sich in Höhe der ihm zustehenden Provisionen vorweg zu befriedigen, habe sich „selbstverständlich“ nur auf solche Kundenzahlungen bezogen, die er dem Obervertreter R___ bei der wöchentlichen Abrechnung ordnungsgemäß bekannt gab, nicht auch auf solche, die er verschwieg, um sie sich ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Abrechnung „vollständig zu erhalten“. Von selbst verstand sich indes diese Einschränkung der von R___ mit dem Angeklagten getroffenen Abrede, da dieser nur die seine Provisionsansprüche übersteigenden Kundenzahlungen abzuführen habe, keineswegs. Im Übrigen kommt es hierauf für die Frage, ob und in welcher Höhe der Angeklagte unrechtmäßig Kaufpreisgelder zurückhielt, aufgrund der bisherigen Feststellungen auch gar nicht an. Entscheidend ist allein, ob und in welcher Höhe der Angeklagte Provisionsansprüche erworben hat, deren Befriedigung er auf diesem oder jenem Wege von R___ fordern konnte. Das aber hing ausschließlich von den durch die Tätigkeit des Angeklagten zustande gekommenen Verkäufen, nicht davon ab, ob der Angeklagte dem Obervertreter R___ bei der Abrechnung wahrheitsgemäß erklärte, dass und in welchem Umfang er von den Kunden Zahlungen entgegengenommen hat. Das Landgericht hätte daher dem Beschwerdeführer nur die Unterschiedsbeträge zwischen den jeweiligen Kundenzahlungen und den ihm zustehenden Provisionen anlasten dürfen. Da diese Frage den Umfang der strafrechtlichen Schuld betrifft, kann die Verurteilung wegen Unterschlagung auch aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben.

cc) Schließlich leidet das Urteil auch noch an folgendem Mangel:

Selbst vom Standpunkt des Landgerichts aus, dass die von den Kunden gezahlten Gelder Eigentum der Firma K___ & Co. wurden, hat der Angeklagte durch deren unbefugten Eigenverbrauch eine Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue (§ 266 StGB) nur dann begangen, wenn er den Entschluss zur rechtswidrigen Zueignung der Gelder nach deren Entgegennahme von den Kunden gefasst hat. Hat er diesen Entschluss aber vorher gefasst, so hat er sich die Gelder schon mit der Entgegennahme zugeeignet, also in einem Augenblick, in dem er noch keinen Besitz oder Gewahrsam an ihnen hatte. In diesem Falle ist nicht der Tatbestand der Unterschlagung, sondern (nur) der der Untreue in der Form des Missbrauchs einer Verftigungsbefugnis verwirklicht (vgl. RGSt 69, 58, 64; BGHSt 6, 314, 315; BGH GA 1955, 271; BGH 1 StR 354/57 vom 15. November 1957; vergleiche auch BGH NJW 1953, 33 Nr. 18). Dafür, dass der Angeklagte die Kundenzahlungen von vornherein mit dem Willen entgegengenommen hat, sie auch insoweit für sich zu behalten, als ihm Provisionsansprüche nicht zustanden, spricht die Feststellung des Landgerichts, er habe auf Grund eines einheitlichen, von vornherein alle Tatumstände umfassenden Planes gehandelt. Indes wird die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung dies näher zu prüfen und eindeutige Feststellungen zu treffen haben.

3. Die Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung erstreckt sich notwendig auf den an sich rechtsirrtumsfreien Schuldspruch wegen fortgesetzter Urkundenfälschung sowie auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis kommen, dass der Angeklagte Eigentümer der von den Kunden gezahlten Geldern wurde und sich deshalb keine fremden beweglichen Sachen zueignete,

so wird es zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht hat dadurch, dass er die Kundenzahlungen schon mit dem Willen, sie in vollem Umfange für sich zu behalten, entgegengenommen und dadurch die ihm kraft Rechtsgeschäfts eingeräumte Befugnis, über Vermögen der Firma K___ & Co. zu verfügen, missbraucht hat (Missbrauchstatbestand, vgl. oben 2 b cc), oder aber dadurch, dass er den Entschluss, die Kundengelder in vollem Umfang für sich zu behalten, erst nachträglich gefasst und durch dessen Ausführung sowie durch das Verschweigen der Zahlungen gegenüber R___ die ihm kraft Rechtsgeschäfts obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen seiner Firma wahrzunehmen, verletzt hat (Treubruchstatbestand).