BGH: Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs mangels Prüfung der Unterbringung nach §64 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 609/93 vom 2. November 1993 in der Strafsache gegen ████████ A ██ aus ████, geboren am ██ 1965 in ████, ██ Jargen Laszlo, ██, geboren am █████ 1965 in ███, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. November 1993, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath, Dr. Wahl als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten A██████ wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 25. November 1992, soweit es den Angeklagten ██████ betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der den Angeklagten ████ betreffenden Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revision des Angeklagten ███ gegen das vorgenannte Urteil und die weitergehenden Revisionen des Angeklagten A██████ und der Staatsanwaltschaft werden verworfen.

3. Der Angeklagte M███ trägt die Kosten seines Rechtsmittels; der Staatskasse werden die Kosten der diesen Angeklagten betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft und die diesem Angeklagten durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten A██████ wegen unerlaubten Erwerbs, unerlaubter Abgabe, unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten sowie den Angeklagten M███ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt.

Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihrer jeweils auf die Sachrüge gestützten Revision. Die Staatsanwaltschaft hat zu Ungunsten der Angeklagten Revision eingelegt; wie sich aus der Revisionsbegründungsschrift ergibt, gilt diese Revision indes ausschließlich dem Strafausspruch. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit der Rüge einer Verletzung des § 46 StGB eine höhere Bestrafung beider Angeklagter; der Senat wertet den Revisionsvortrag als Beschränkung des Rechtsmittels auf die Straffrage (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3).

Dieses Rechtsmittel ist, soweit es den Angeklagten M███ betrifft, ebenso wie die Revision des Angeklagten M███ unbegründet. Die Revision des Angeklagten A████ und die zu Ungunsten dieses Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft führen zur Aufhebung des den Angeklagten █████████ betreffenden Rechtsfolgenausspruchs.

I. Die Revision des Angeklagten █████ ist unbegründet. Die Nachprüfung des Urteils hat einen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten nicht ergeben. Hierzu ist nur zu bemerken:

Der Senat pflichtet zwar der Revision darin bei, daß der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf äußerst knappen Feststellungen gründet. Doch vermögen sie den Schuldspruch noch zu tragen. Daß der Angeklagte „in Gewinnabsicht“ handelte, hat das Landgericht ausdrücklich festgestellt. Umstände, die hierzu eine nähere Feststellung verlangt hätten, lagen nicht vor. Unschädlich ist auch, daß die Feststellungen zu den Kommissionsgeschäften mit Haschisch eine genauere Bestimmung der Höhe der vom Angeklagten erstrebten oder erzielten Gewinne nicht gestatten.

Durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung, deren Voraussetzungen nicht näher dargetan sind, ist der Angeklagte nicht beschwert, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß das Landgericht die in den festgestellten Einzelakten jeweils gehandelten Rauschgiftmengen bei der Bejahung des Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F. zusammengerechnet hat. Zwar beschwert eine derartige Zusammenrechnung den Angeklagten, wenn die Voraussetzungen einer fortgesetzten Tat nicht rechtsfehlerfrei festgestellt sind. Doch entfällt die Beschwer, wenn schon die zu einem Einzelakt getroffenen Feststellungen belegen, daß dieser Einzelakt für sich allein genommen die Voraussetzungen des Regelbeispiels „nicht geringe Menge“ erfüllt (vgl. etwa BGH, Beschl. vom 11. Februar 1992 – 1 StR 50/92 – m.w.Nachw.). So liegt es hier: Nach den Feststellungen zu dem Einzelakt unter II 4 der Urteilsgründe hat der Angeklagte mit 1 kg Haschisch (Wirkstoffanteil von mindestens 2,5 % THC) Handel getrieben; die Wirkstoffmenge von mindestens 25 g THC überschreitet die Grenzmenge von 7,5 g THC mehrfach. Im Fall II 5 der Urteilsgründe hat der Angeklagte mit 880 g Amphetamin (Wirkstoffanteil von mindestens 10 % Amphetaminbase) Handel getrieben; auch in diesem Einzelakt überschreitet die Wirkstoffmenge von mindestens 88 g Amphetaminbase den Grenzwert von 10 g Amphetaminbase beträchtlich.

II. Die Revision des Angeklagten A██████ führt zur Aufhebung des ihn betreffenden Rechtsfolgenausspruchs.

1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

Auch diesen Angeklagten beschwert die nicht belegte Annahme einer fortgesetzten Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und die Addition der Einzelmengen nicht. Wie bei dem Angeklagten ██████ begründet auch hier die im Fall II 5 der Urteilsgründe festgestellte Menge von 880 g Amphetamin für sich allein die Annahme nicht geringer Menge im Sinne des Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG a.F.

2. Doch hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer nicht dargelegt hat, warum sie davon abgesehen hat, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen. Nach § 64 StGB muß das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn der Täter den Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wenn er wegen einer auf seinen Hang zurückzuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt wird und wenn die Gefahr besteht, daß er auch in Zukunft infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung darf nur unterbleiben, wenn eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint (BGHSt 28, 327).

Nach den Urteilsfeststellungen liegt es nahe, daß diese Voraussetzungen bei dem Angeklagten gegeben sind. Er war so betäubungsmittelabhängig, daß seine Steuerungsfähigkeit möglicherweise im Sinne von § 21 StGB erheblich vermindert war, und er hat die jetzt abgeurteilten Straftaten aus Angst vor Entzugserscheinungen begangen. Seine Straftaten gehen also auf seine Betäubungsmittelabhängigkeit zurück. Deshalb hatte die Strafkammer prüfen müssen, ob die Gefahr besteht, daß der Angeklagte infolge dieser Abhängigkeit rückfällig wird, und ob dem durch eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt begegnet werden kann oder ob eine Entwöhnungsbehandlung von vornherein aussichtslos ist. Über diese Frage muß deshalb neu entschieden werden.

Es läßt sich nicht ausschließen, daß zwischen der Nichtanordnung der Unterbringung und der Strafzumessung eine Wechselbeziehung besteht. Es ist möglich, daß die Strafe des Angeklagten niedriger ausgefallen wäre, wenn zugleich seine Unterbringung angeordnet worden wäre. Das ist ein Rechtsfehler, der den Angeklagten beschwert. Der Strafausspruch muß – deshalb insgesamt aufgehoben werden (vgl. BGH, Beschl. vom 29. Juni 1993 – 1 StR 352/93).

III. Revision der Staatsanwaltschaft

1. Hinsichtlich des Angeklagten A██████ weist die Strafzumessung Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf, die zur Aufhebung des Strafausspruchs zu Ungunsten dieses Angeklagten führen.

Mit Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft, daß die Wertung des Falles II 7 der Urteilsgründe im Rahmen der Strafzumessung Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten aufweist. Nach den Feststellungen scheiterte der vom Angeklagten dem Scheinaufkäufer angebotene Verkauf von 500 g Amphetamin daran, daß eine Einigung hinsichtlich der Übergabemodalitäten nicht hat erzielt werden können. Demgegenüber spricht die Strafkammer bei der Strafzumessung diesem Vorgang eine wesentliche Bedeutung ab, da der Angeklagte „zur Beschaffung dieser Mengen aus eigenen Mitteln wohl nicht in der Lage war“. Das ist auch nicht ohne weiteres vereinbar mit der in Fall II 5 der Urteilsgründe getroffenen Feststellung, daß der Angeklagte jedenfalls im Spätsommer/Herbst 1990 – also etwa ein Jahr zuvor – eine Menge von 880 g Anphetamin zu seiner Verfügung hatte und damit Handel trieb. Schon deshalb war der Strafausspruch aufzuheben.

2. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten ███ weist keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ████ auf. Insoweit trägt auch die Revision keinen ein Eingreifen des Revisionsgerichts rechtfertigenden strafzumessungsfehler des Tatrichters vor.