Revision erfolgreich: Ausschluss des Angeklagten nach § 247 StPO ohne Gerichtsbeschluss

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ am ██████████ ███ geboren in ████████ ██ ██, Kreis ██, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Februar 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Willms, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ ███████████████████ als Vertreter ███, Justizangestellter als ██████████████ ███ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 2. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, begangen an der zur Tatzeit nicht ganz 13 Jahre alten Gastwirtstochter Viktoria ███, zur Gefängnisstrafe von neun Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Seine Revision, mit der er die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1.) Mit der Verfahrensbeschwerde macht die Revision geltend, dass in der Hauptverhandlung die Vorschriften des § 247 StPO in mehrfacher Hinsicht verletzt worden seien.

Die Sitzungsniederschrift ergibt hierzu, wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, folgendes:

Während der Vernehmung der Zeugin Viktoria █████ wurde der Angeklagte zum Verlassen des Sitzungssaals veranlasst und die Vernehmung der Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt.

Nach Wiederzulassung des Angeklagten erhob der Sitzungsstaatsanwalt mündlich eine Nachtragsanklage, in der er den Angeklagten beschuldigte, in einem – zeitlich vor Begehung der dem Angeklagten vorgeworfenen Tat liegenden – weiteren Falle mit der Zeugin ███████ unzüchtige Handlungen vorgenommen zu haben. Dem Angeklagten wurde Gelegenheit zu seiner Verteidigung gegeben. Auf Antrag des Verteidigers nach § 266 Abs. 3 StPO wurde die Verhandlung bis zum Nachmittag unterbrochen.

Nach Wiederaufnahme der Verhandlung erklärte der Verteidiger, dass er der Einbeziehung der Nachtragsanklage nicht zustimme. Sodann unterrichtete der Vorsitzende den Angeklagten über das wesentliche Ergebnis der in seiner Abwesenheit geschehenen Vernehmung der Zeugin ██████ und vernahm diese anschließend weiterhin zur Sache.

Wie die Revision mit Recht rügt, verstößt dieses Verfahren, soweit es die Entfernung des Beschwerdeführers aus dem Sitzungssaal betrifft, in dreifacher Hinsicht gegen das Gesetz:

a) Zunächst hat es der Vorsitzende entgegen der Vorschrift des § 33 StPO unterlassen, vor der Entfernung des Angeklagten diesen selbst und seinen Verteidiger – wie auch die übrigen Prozessbeteiligten – zu der beabsichtigten Maßnahme zu hören. Einer förmlichen Anhörung der Prozessbeteiligten bedarf es in einem solchen Falle freilich nicht; es genügt nach ständiger Rechtsprechung (u.a. RGSt 20, 273; 37, 437; 47, 342; OGHSt 2, 113; BGHSt 1, 346, 349; LM Nr. zu § 33 StPO) vielmehr, dass sie Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben. Dass sie im vorliegenden Falle diese Gelegenheit gehabt haben, ergibt sich jedoch aus der Sitzungsniederschrift nicht, schon deshalb nicht, weil der Vorsitzende den Angeklagten ohne einen aus der Niederschrift ersichtlichen Anlass (Antrag eines Prozessbeteiligten u.ä.) hat abtreten lassen.

b) Der Vorsitzende war ferner nicht befugt, von sich aus das Abtretenlassen des Angeklagten anzuordnen. Die in § 247 StPO zugelassene Maßnahme erfordert, wie schon der Wortlaut der Bestimmung ergibt, einen Beschluss des Gerichts. Der Beschluss muss auch mit Gründen versehen und verkündet werden; vgl. hierzu u.a. RGSt 20, 273; RG GA 48, 302; BGHSt 1, 346, 350.

c) Schließlich hat der Vorsitzende die Bestimmung des § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO nicht hinreichend beachtet. Nach dieser Vorschrift hat der Vorsitzende den zeitweilig von der Verhandlung ausgeschlossenen Angeklagten, sobald dieser wieder vorgelassen worden ist, von dem (wesentlichen) Inhalt des in seiner Abwesenheit Ausgesagten oder sonst Verhandelten zu unterrichten. Die Unterrichtung muss hiernach vor jeder weiteren Verfahrenshandlung geschehen (u.a. RGSt 52, 120; RG JW 1934, 1365 Nr. 27; BGHSt 3, 384, 386). Im vorliegenden Falle ist dem Beschwerdeführer der Inhalt der in seiner Abwesenheit erstatteten Aussage der Zeugin ██ aber erst bekanntgegeben worden, als der Staatsanwalt eine Nachtragsanklage gegen ihn erhoben hatte und anschließend weitere Verfahrenshandlungen vor sich gegangen waren.

Bei Verfahrensmängeln der unter a) und c) erwähnten Art handelt es sich nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (u.a. zu a): JW 1927, 2044 Nr. 70; JW 1931, 2506 Nr. 34; HRR 1935 Nr. 1361; BGH LM Nr. 2 zu § 33 StPO; zu b): RGSt 8, 49; 32, 120; JW 1934, 1365 Nr. 27; HRR 1938 Nr. 498; BGHSt 3, 384, 385/386) um sog. relative Revisionsgründe im Sinne des § 337 StPO, d.h. um Verstöße, die nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn sie das Urteil sei es auch nur möglicherweise beeinflusst haben.

Ob dies hier anzunehmen wäre, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls greift die Revision mit ihrer den Verfahrensverstoß unter b) betreffenden Rüge durch.

§ 247 Abs. 1 StPO enthält eine Ausnahme von der in § 230 StPO festgelegten Pflicht des Angeklagten, während der ganzen Dauer der Hauptverhandlung anwesend zu sein. Durch die Bestimmung wird sein Recht auf allseitige und uneingeschränkte Verteidigung (vgl. auch Art. 103 Abs. 1 GG) fühlbar eingeengt. Schon hieraus ergibt sich, dass Verstöße gegen § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO vom Revisionsgericht streng zu behandeln sind. Man könnte deshalb folgern, dass das Fehlen des erforderlichen Gerichtsbeschlusses einen unbedingten Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO bedeutet, da ohne ausreichende gesetzliche Grundlage „die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden hat, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt“. In diesem Sinne hat auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 4, 364, 365 a.a.O. – allerdings ohne weitere Ausführungen – entschieden.

Demgegenüber haben andere Strafsenate des Bundesgerichtshofs (u.a. der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung LM Nr. 4 zu § 247 StPO = JZ 1955, 386) im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (u.a. JW 1924, 1765 Nr. 10; HRR 1927 Nr. 1173; JW 1927, 2044 Nr. 20 mit ablehnender Bemerkung von Alsberg; HRR 1935 Nr. 1361) unter bestimmten Voraussetzungen in dem Fehlen eines Gerichtsbeschlusses ebenso wie in dem Fehlen einer Begründung des Gerichtsbeschlusses (vgl. hierzu BGH 2 StR 429/60 vom 28. September 1960 in NJW 1961, 132 Nr. 22) nur einen Revisionsgrund im Sinne des § 337 StPO gesehen. Die Streitfrage braucht hier nicht entschieden zu werden; denn die vorerwähnte Rechtsprechung lässt die Annahme eines Revisionsgrundes nach § 337 StPO nur zu, wenn aus dem eigenen Vorbringen der Revision oder aus sonstigen Umständen mit Sicherheit feststellbar ist, dass die sachlichen Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 (und Abs. 2) StPO vorgelegen haben und auch vom Vorsitzenden nicht verkannt worden sind. Eine solche Feststellung lässt sich aber im vorliegenden Falle nicht zweifelsfrei treffen.

Wie sich aus den Strafakten und den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt, ist Viktoria ███ bei ihren wiederholten Vernehmungen im Ermittlungsverfahren und zunächst, d.h. in Gegenwart des Angeklagten, auch noch bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung darauf bestehen geblieben, dass sie von dem Angeklagten „vergewaltigt“ worden und dass ihm ihr Alter zur Tatzeit bekannt gewesen sei, ferner, dass sie von dem Angeklagten schon vorher unsittlich berührt worden sei, ohne ihm hierzu jedoch irgendwie Anlass gegeben zu haben. Andererseits hatte der Angeklagte schon im Ermittlungsverfahren eingestanden, sich an dem Mädchen vergangen zu haben, und nur bestritten, dass er bei der Tat Gewalt angewendet habe, mit seinem Glied in die Scheide des Mädchens eingedrungen sei und das Alter des Kindes gewusst habe; weiter hatte er angegeben, das Mädchen sei ihm „nachgelaufen“ und habe seine vorausgegangenen Berührungen ohne weiteres hingenommen. Bei diesen Einlassungen ist er, wie die Urteilsgründe ersehen lassen, auch in der Hauptverhandlung geblieben; sie sind vom Landgericht auch der Urteilsfindung zugrunde gelegt worden. Bei dieser Sachlage ist nicht ohne weiteres ersichtlich, inwiefern damit gerechnet werden konnte, dass das Mädchen bei Abwesenheit des Angeklagten die Wahrheit sagen werde; die Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 haben offensichtlich nicht vorgelegen.

Das Abtretenlassen des Angeklagten hätte sich eher rechtfertigen lassen, wenn Viktoria ███████ in seiner Gegenwart ihre früheren belastenden Angaben, soweit sie über die Einräumungen des Angeklagten hinausgingen, nicht mehr aufrechterhalten hätte und berechtigter Grund für die Annahme bestand, dass das Mädchen unter dem Drucke der Anwesenheit des Angeklagten dem Gericht die Wahrheit vorenthielt. Jedenfalls bringt die Revision zur Begründung ihrer Rüge, dass die Voraussetzungen zur Entfernung des Angeklagten nicht vorgelegen hätten, u.a. vor: Gerade der Angeklagte habe ein besonderes dringendes Interesse daran gehabt, dass die Zeugin ████ die Wahrheit sage; wie sich während der Vernehmung der Zeugin gezeigt habe, sei nur in Gegenwart des Angeklagten eine wahrheitsgemäße Aussage der Zeugin zu erwarten gewesen; denn nach der eigenen Feststellung des angefochtenen Urteils habe sich die Zeugin erst nach sehr eindringlichem Befragen dazu bequemt, das zu bestätigen, was der Angeklagte selbst bei seiner Anhörung angegeben hatte; gerade also die Gegenwart des Angeklagten habe zu einer wahrheitsgemäßen Aussage der Zeugin führen können, nicht aber seine Abwesenheit. Diesen nicht zu widerlegenden Ausführungen der Revision kann die Berechtigung nicht versagt werden.

Nach alledem ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass der Vorsitzende den Angeklagten in Verkennung der sachlichen Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO aus einem Grunde hat abtreten lassen, der außerhalb der engen Grenzen dieser Bestimmung lag. Die fehlerhafte Anordnung des Vorsitzenden erweist sich hiernach als ein unbedingter Revisionsgrund im Sinne des § 338 Nr. 5 StPO, der zur Aufhebung des Urteils führen muss, ohne dass es einer Prüfung der Frage bedarf, ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht.

2. Da schon dieser Verfahrensmangel die Aufhebung des Urteils zur Folge hat, erübrigt es sich, auf die übrigen Verfahrensrügen einzugehen. Dem Angeklagten oder seinem Verteidiger bleibt es unbenommen, nach § 219 StPO zwecks Vermeidung einer etwaigen Aussetzung der Hauptverhandlung bei dem Vorsitzenden der Strafkammer die Ladung der Ehefrau Lengger und des Bauarbeiters Georg ██ als Zeugen zu der neuen Hauptverhandlung zu beantragen oder – bei Ablehnung des Antrags oder unmittelbarer Gestellung der Zeugen (§ 222 Abs. 2 StPO) – in der Hauptverhandlung die früher gestellten Beweisanträge zu wiederholen.

3. Die Sachbeschwerde hätte nicht durchzugreifen vermocht. Sie wendet sich mit näheren Ausführungen nur gegen die Feststellung des Landgerichts, der Angeklagte habe zur Tatzeit das Alter der Viktoria ██ gekannt. Die Gründe, aus denen die Strafkammer zu dieser Überzeugung gelangt ist, lassen jedoch weder die von dem Beschwerdeführer behaupteten Widersprüche und Verstöße gegen die Denkgesetze sowie die Lebenserfahrung noch einen sonstigen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere kann auch die Annahme des Landgerichts nicht als erfahrungs- und denkgesetzwidrig bezeichnet werden, die von einem Zeugen gebrauchte Äußerung „der Staatsanwalt habe noch die Hand darauf (d.h. auf dem Mädchen ████████)“ beziehe sich auf ein Kind unter 14 Jahren und nicht, wie die Revision meint, auf ein Kind unter 16 Jahren; wie „einfache Bevölkerungskreise“ der in Frage stehenden Gegend eine solche Wendung verstehen, ist eine der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogene tatrichterliche Feststellung.

Auch sonst begegnet der Schuldspruch keinem Bedenken. Dasselbe gilt für den Strafausspruch.

Zu der von der Revision hilfsweise beantragten Zurückverweisung an ein anderes Landgericht hat der Senat keinen Anlass gesehen.