BGH: Berufungsgericht darf als Erstinstanz verhandeln; Revision verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 60/67 URTEIL in der Strafsache gegen den Koch Klaus █████ ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████████ 1942 in ██████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. März 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hilbner als Vorsitzender, Dr. SpeLbert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Preiffer Bundesrichter Dr. ████ als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Juli 1966 wird verworfen.

Er trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Die Untersuchungshaft seit dem 27. Juli 1966 wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Schöffengericht hatte den Angeklagten wegen 9 selbständiger Straftaten zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Gegen dieses Urteil hatten der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft – diese unter späterer Beschränkung auf das Strafmaß – Berufung eingelegt. Die Strafkammer war der Auffassung, sie dürfe als Berufungsgericht nicht in der Sache entscheiden, weil sie die Strafgewalt des Schöffengerichts und damit der Berufungsstrafkammer möglicherweise überschreiten müsse: das Schöffengericht hatte nämlich für einen schweren Diebstahl im Rückfall nicht auf die Mindeststrafe von zwei Jahren Zuchthaus, sondern auf ein Jahr Zuchthaus erkannt und außerdem für einen Betrugsversuch keine Einzelstrafe festgesetzt. Nach Verlesung des Schöffengerichtsurteils und dem Hinweis darauf, dass eine Überschreitung des Strafbannes des § 24 Abs. 2 GVG in Betracht komme, hat die Strafkammer zu Beginn der Hauptverhandlung den Beschluss verkündet, dass sie als Gericht erster Instanz tätig werde.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht das Urteil des Schöffengerichts aufgehoben „in Hinblick darauf, dass die Strafkammer als Gericht erster Instanz tätig geworden ist“ und den Angeklagten wegen eines schweren und 4 einfacher Diebstähle im Rückfall, wegen versuchten und in zwei Fällen vollendeten Betruges sowie wegen Besitzes von Diebeswerkzeug zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt und die Hingabe von Diebeswerkzeug angeordnet; neun Monate der Untersuchungshaft sind auf die Strafe angerechnet worden.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

I. Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung zuständig, da sich die Revision gegen ein Urteil der Strafkammer im ersten Rechtszug richtet. Das Landgericht hat unter Aufhebung des schöffengerichtlichen Urteils wegen Unzuständigkeit ausdrücklich als Gericht erster Instanz entschieden (BGH, Urt. v. 22. Juli 1959 – 1 StR 322/59).

Zu Unrecht meint die Revision, das Landgericht hätte als Berufungsgericht bei Unzuständigkeit des Schöffengerichts die Sache an die Strafkammer als Gericht des ersten Rechtszuges durch Urteil verweisen müssen. Wie in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs anerkannt ist (RGSt 74, 139, 140; 75, 304, 305; BGH bei Dallinger MDR 1956, 146; BGH LM StPO § 328 Nr. 17 = MDR 1957, 370; Urt. v. 4. Juni 1957 – 5 StR 147/57 –), erfordert § 328 Abs. 3 StPO dann keine besondere Verweisung, wenn, wie hier, das Berufungsgericht auch Gericht des ersten Rechtszuges ist.

Die Revision beanstandet ferner, dass die Strafkammer ohne vorherige Sachverhaltsermittlung schon zu Beginn der Hauptverhandlung ihre Zuständigkeit als Gericht erster Instanz angenommen hat. Auch mit diesem Einwand kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Zwar wird das Gericht im Allgemeinen erst am Ende der Hauptverhandlung ermessen können, ob seine Strafgewalt als Berufungsgericht ausreicht; der Bundesgerichtshof hat deshalb eine ausdrückliche Überleitung in das erstinstanzliche Verfahren während der Verhandlung nicht als geboten angesehen, sondern nur gefordert, dass die Vorschriften für eine Hauptverhandlung im ersten Rechtszug beachtet worden sind (BGH a. a. O.).

Damit ist nicht gesagt, dass es der Strafkammer verwehrt ist, schon von Beginn der Hauptverhandlung an als erstinstanzliches Gericht zu verfahren und diese Absicht sofort kundzutun. Will sie sich die Möglichkeit einer Entscheidung in erster Instanz offenhalten, so muss sie ohnehin die Verhandlung entsprechend gestalten, darf insbesondere die nur für das Berufungsverfahren geltenden Vorschriften der §§ 325, 329 StPO nicht anwenden. Eine frühzeitige Annahme der Zuständigkeit als erstinstanzliches Gericht ist jedenfalls dann zulässig, wenn sie auch ohne nähere Sachprüfung schon durch die Verfahrenslage und durch die bisherigen Verfahrensergebnisse nahegelegt wird. Im vorliegenden Fall hatte sich zwar das Gericht innerhalb seiner Strafgewalt gehalten, aber nur durch rechtlich fehlerhafte Strafzumessung. Folgte die Strafkammer ihm im Schuldspruch und in der Nichtannahme mildernder Umstände, so war – da die Staatsanwaltschaft zu ungunsten des Angeklagten Berufung eingelegt hatte – eine Überschreitung des Strafbannes des § 24 Abs. 2 GVG sicher.

Dass sich schließlich der Strafausspruch doch in diesen Grenzen hielt, weil der Tatrichter nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung mildernde Umstände als gegeben ansah und auf eine Gefängnisstrafe erkannte, machte die Aufhebung des Schöffengerichtsurteils mit der angeführten Begründung und die Entscheidung im ersten Rechtszug nicht unzulässig. Nachdem die Strafkammer einmal zutreffend ihre erstinstanzliche Zuständigkeit angenommen hatte, durfte sie nicht mehr als Berufungsgericht verhandeln. Der Fall liegt nicht anders, als wenn das Schöffengericht – wie es geboten gewesen wäre – die Sache gem. § 270 StPO an das Landgericht verwiesen hätte (§ 269 StPO). Die übrigens im Schrifttum angegriffene Entscheidung des Senats BGHSt 1, 346, 347 steht nicht entgegen; sie betrifft den umgekehrten Fall, dass die Strafkammer zwar im Eröffnungsbeschluss ihre Zuständigkeit überschritten hatte, sich im Urteil aber in deren Rahmen hielt. Im vorliegenden Fall ergab sich dagegen eine Verfahrenslage, die der häufig vorkommenden ähnlich ist: dass nämlich das Gericht der höheren Ordnung in einer Sache tätig wird, die zwar nach dem Eröffnungsbeschluss zu seiner Zuständigkeit, nach dem Urteil aber zu der des niederen Gerichts gehört hätte.

Auch die Sachbeschwerde greift nicht durch.

a) Die Urteilsgründe enthalten nicht den von der Revision behaupteten Widerspruch. Das Landgericht stellt im Fall TIL a (Diebstahl in der Gaststätte ███) abweichend von der Einlassung des Angeklagten auf Grund einer Zeugenaussage fest, dass Vorraum und Umkleideraum erleuchtet waren (UA S. 16). Wenn die Strafkammer außerdem das Vorbringen des Angeklagten deshalb als unglaubhaft bezeichnet, weil er in den – nach seiner Darstellung – dunklen Räumen ohne Einschalten des Lichts die Toilette gesucht zu haben vorgab (UA S. 14), so bekräftigt diese Würdigung seiner widerlegten Einlassung die Feststellungen.

b) Die Strafkammer hat von der etwa 16 Monate dauernden Untersuchungshaft nur neun Monate auf die Strafe angerechnet. Das ist entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Tatrichter beschränkt die Anrechnung deshalb, weil der Freiheitsentzug „noch keineswegs die mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe verfolgten Zwecke erreicht“ habe (UA S. 57). Diese Erwägungen sind zulässig (vgl. BGH LM StGB § 60 Nr. 1 = NJW 1956, 1164 Nr. 19). Das Leugnen des Angeklagten hat das Landgericht nicht in Betracht gezogen (UA S. 58). Die Strafkammer führt dafür, dass er durch die Untersuchungshaft nicht in günstigem Sinne beeinflusst wurde, den Umstand an, dass er sich noch in der Hauptverhandlung für eine wissentlich unwahre Behauptung auf einen Zeugen berief, der nach seiner Annahme zum Meineid bereit war. Gegen diese Würdigung lässt sich entgegen der Meinung der Revision rechtlich nichts einwenden.

Da das Urteil auch sonst das sachliche Recht nicht verletzt, war die Revision zu verwerfen.