BGH: Einstellung wegen Anwendung von §6 StFG 1954 bei Handeln in Annahme einer Dienstpflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ██ ██, geboren am █████████ ██████ 1910 in ███, 2. den ██████████████ ████████ █████████, dort geboren am ██████████████,

wegen Totschlags u. a.,

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Koblenz vom 19. Mai 1962 aufgehoben. Das Verfahren gegen sie wird eingestellt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte ██, damals Leutnant und Kompanieführer, am Osterdienstag 1945 den Bäckereimeister D. aus Niederschelden festnehmen und seinen Bataillonskommandeur, Hauptmann M. (dem nunmehrigen Mitangeklagten), vorführen. D. sollte eine Reihe von Sabotagehandlungen begangen haben. Bei einer davon hatte ihn angeblich der Angeklagte G. selbst betroffen. Er stand außerdem im Verdacht, die Planung eines Stoßtruppunternehmens an den Feind verraten und dadurch schwere Verluste der eigenen Truppe verursacht zu haben. Nach einer Vernehmung durch beide Angeklagte wurde D. auf dem Bataillonsgefechtsstand festgehalten. Als sich das Bataillon im weiteren Verlauf des Tages absetzte, gab der Angeklagte M. dem Angeklagten ████ den Befehl, D. erschießen zu lassen und den Vollzug zu melden. G. gab diesen Befehl an einen Feldwebel weiter, der darauf D. in einem Wald abseits des Marschweges erschoss.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ wegen Totschlags, den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum Totschlag je unter Zubilligung mildernder Umstände nach § 213 StGB zu Gefängnisstrafen von einem Jahr und sechs Monaten und einem Jahr und drei Monaten verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten führen zur Einstellung des Verfahrens auf Grund des StFG 1954.

I. Die Strafverfolgung ist bei keinem der beiden Angeklagten verjährt. Die 15jährige Verjährungsfrist (§ 67 StGB) ist nach § 68 StGB hinsichtlich beider Angeklagten, gegen die schon damals das Verfahren einheitlich geführt wurde, durch die Verfügung des Ermittlungsrichters vom 28. Januar 1960 (Bl. 137 d. A.) unterbrochen worden. Mit dieser Verfügung wurde Termin zur richterlichen Vernehmung des Angeklagten ██████████████ anberaumt; diese Vernehmung fand am 19. Februar 1960 statt (Bl. 138 d. A.). Sie sollte zugleich Aufschluss über die Beteiligung ███ geben, war also eine richterliche Handlung, die sich auch gegen diesen Angeklagten richtete.

II. Die vom Angeklagten ████ erhobene Aufklärungsrüge lässt es an der Bezeichnung der Beweise fehlen, die das Schwurgericht nach Auffassung der Revision noch hätte erheben sollen. Sie ist deshalb nicht zulässig. Die auf die Nichteinhaltung der Frist des § 275 Abs. 1 StPO gestützte Rüge hat der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung fallen lassen.

III. Dass die Sachrüge der Angeklagten zu einem Freispruch durch den Senat führen könnte, ist auszuschließen. Da andererseits die Ablehnung der Einstellung des Verfahrens nach dem StFG 1954 durch das Schwurgericht durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet und der Senat sich in der Lage gesehen hat, das Verfahren selbst auf Grund des § 6 StFG 1954 einzustellen, braucht die Frage, ob die Sachrüge sonst zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache hätte führen können, nicht erörtert zu werden.

IV. Das Schwurgericht hat die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach § 6 StFG 1954 nur insoweit als gegeben angesehen, als die Tat unter dem Einfluss der außergewöhnlichen Verhältnisse des Zusammenbruchs in der Zeit zwischen dem 1. Oktober 1944 und dem 31. Juli 1945, nämlich im April 1945, begangen worden ist und gegen beide Angeklagten Strafen ausgesprochen worden sind, die unter der gesetzlichen Höchstgrenze von drei Jahren Freiheitsstrafe lagen. Alle übrigen Voraussetzungen des § 6 StFG 1954 hat es verneint. Es hat dabei die Anforderungen, die für die Anwendung dieser Vorschrift zu gelten haben, überspannt.

Das Schwurgericht meint, dass der Täter nur dann „in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls“ gehandelt haben könne, wenn er sich in einer „echten Konfliktslage“ befunden habe. Es verneint dies beim Angeklagten M., weil er die Erschießung aus Abschreckungsgründen befohlen habe, die rechtsstaatlich nicht zu vertreten seien, und beim Angeklagten ████, weil dieser die Unverbindlichkeit des ihm erteilten Befehls erkannt und den Befehl deshalb nicht in der Annahme einer Dienstpflicht ausgeführt habe. In beiden Fällen leitet das Schwurgericht damit die Nichtanwendung des § 6 StFG 1954 im Grunde allein daraus ab, dass die Angeklagten die im Schuldspruch bezeichneten strafbaren Handlungen begangen haben, bei M. im einzelnen daraus, dass er nicht in einem Verbotsirrtum handelte, und bei G. daraus, dass er das Verbrecherische des ihm erteilten Befehls bestimmt erkannte und deshalb nicht nach § 47 MStGB entschuldigt war (vgl. BGHSt 5, 239). Wäre das richtig, dann könnte die Amnestievorschrift in den Fällen befehlsgemäßen Handelns eines Soldaten überhaupt keinen Anwendungsbereich haben; denn der gehorchende Untergebene, der nicht erkennt, dass der Befehl die Begehung eines Verbrechens bezweckt, ist nach § 47 MStGB freizusprechen. Dass er den verbrecherischen Zweck des Befehls erkennt, ist notwendige Voraussetzung dafür, dass er sich überhaupt strafbar gemacht hat. In den übrigen Fällen der bloßen Annahme einer Amts-Dienstoder Rechtspflicht blieben, wenn man der Meinung des Schwurgerichts folgte, für die Amnestie nur die Fälle übrig, in denen der Täter in einem vermeidbaren Verbotsirrtum handelte. Dass dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Wie mit der Hervorhebung durch das Wort „insbesondere“ zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, wollte der Gesetzgeber gerade auch in Fällen des Handelns auf Befehl Straffreiheit gewähren. Gewährung von Straffreiheit setzt jedoch Strafbarkeit oder doch mögliche Strafbarkeit im Einzelfalle voraus. Diese aber konnte beim Handeln auf militärischen Befehl nur eintreten, wenn der Täter das Verbrecherische des Befehls bestimmt erkannte (BGHSt 5, 239). Hierbei sollten dann sogar Fälle erfasst werden, für die eine Strafe von drei Jahren Zuchthaus angemessen erschiene. Schon daraus ergibt sich, dass das Schwurgericht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 StFG 1954 zu eng aufgefasst hat.

Für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift kann es nicht, wie es der Wortlaut des Gesetzes an sich allerdings nahelegt, auf einen Pflichtenwiderstreit ankommen, der sich aus der Meinung des Täters ergibt, er sei von Rechts wegen zur Begehung der Tat verpflichtet. Sie ist auch in den Fällen des Handelns auf Befehl nicht nur, wie es dem Schwurgericht möglicherweise vorschwebte, für notstandsähnliche Lagen gedacht oder allgemein auf Fälle beschränkt, in denen der Täter der von ihm vollbrachten Handlung innerlich widerstrebte. Sie trifft vielmehr alle Fälle, bei denen in der Vorstellung des Täters bei der Begehung der Tat unbeschadet der sicheren Erkenntnis des Unrechts der Gedanke an wirkliche oder vermeintliche Amts- oder Dienstpflichten als antreibende Kraft wirksam war.

Dies traf nach den vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen für beide Angeklagte zu. Sie waren unwiderlegt davon überzeugt, dass D. mehrfach Sabotage und Verrat geübt und durch seinen Verrat die schweren Verluste verschuldet hatte, welche die vom Angeklagten G. geführte Kompanie bei dem Stoßtruppunternehmen am Vortage erlitt. Sie befürchteten von ihm ähnliche Handlungen auch für die Zukunft. Ihre Dienstpflicht gebot ihnen deshalb nicht zuletzt mit Rücksicht auf ihre Soldaten, gegen D. einzuschreiten. Dieses Einschreiten stand bis auf den Tötungsbefehl und seine Ausführung mit der Rechtsordnung durchaus im Einklang. Soweit ihr Vorgehen mit der Begehung der strafbaren Handlung dann den Kreis des Gebotenen oder Erlaubten verließ, war es auch weiterhin unwiderlegt von dem Gedanken an die Dienstpflicht oder vermeintliche Dienstpflicht und zwar besonders mit Rücksicht auf das Wohl der anvertrauten Truppe beherrscht. Andererseits bieten die Feststellungen des Schwurgerichts keinen Anhalt dafür, dass es den Angeklagten etwa darum gegangen sein könnte, einen terroristischen Beitrag zur Erhaltung des nationalsozialistischen Regimes zu leisten. Dem Urteil des Schwurgerichts ist nach alledem mit ausreichender Bestimmtheit zu entnehmen, dass die Angeklagten die Tat „in Annahme einer Dienstpflicht“ begingen.

Für den Täter, der die Tat in Annahme einer Dienstpflicht begangen hat, wird Straffreiheit nach § 6 StFG 1954 auch bei Vorliegen aller anderen Voraussetzungen nicht gewährt, wenn ihm nach seiner Stellung oder seiner Einsichtsfähigkeit zuzumuten war, die Straftat zu unterlassen. Auch diese weiteren Voraussetzungen hat das Schwurgericht bei beiden Angeklagten ausdrücklich verneint. Es hat dabei gleichfalls höhere Anforderungen gestellt, als sie sich aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben. Indem es bei dem Merkmal der Einsichtsfähigkeit den bloßen Tatvorsatz genügen ließ, hat es wiederum verkannt, dass die Anwendung der Bestimmung das Vorliegen einer strafbaren Handlung voraussetzt. Beim Merkmal der Stellung des Täters hat es nicht genügend in Rechnung gestellt, dass der Einschränkung durch die Zumutbarkeitsklausel der Wunsch des Gesetzgebers zu Grunde lag, „führende Persönlichkeiten nicht zu amnestieren“ (2. BR, Prot. S. 1558 C).

Da es sich bei der Entscheidung BGHSt 13, 268, auf die das Schwurgericht sich bezieht, um einen kommandierenden General handelte, bestand damals für den Senat kein besonderer Anlass, die Bedeutung des Dienstgrads und der Dienststellung für den Begriff der „Stellung“ des Täters i. S. des § 6 StFG 1954 noch besonders hervorzuheben. Im gegebenen Fall verhält es sich anders. Denn weder ein mit der Führung einer Kompanie beauftragter Leutnant noch ein als Führer eines Bataillons eingesetzter Hauptmann nahm ohne weiteres eine Stellung von dem Gewicht ein, wie sie dem Gesetzgeber vorschwebte.

Im Ergebnis ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass bei dem Angeklagten G., der auf Befehl handelte, erst im Kriege Soldat geworden und erst kurze Zeit vor der Tat zum Leutnant befördert worden war, die Voraussetzungen des § 6 StFG 1954 völlig zweifelsfrei gegeben sind.

Bedenken gegen die Einstellung hätten nur bei dem Angeklagten M. bestehen können, der schon seit 1929 Soldat, seit 1940 Offizier und seit Sommer 1944 Führer eines Bataillons war. Der Senat hat diese Bedenken jedoch nicht als durchgreifend erachtet, weil das Schwurgericht bei diesem Angeklagten eine nur um drei Monate höhere Gefängnisstrafe als beim Angeklagten ████ für erforderlich hielt und damit auf eine Strafe erkannt hat, die um mehr als die Hälfte unter der amnestiefähigen Strafhöhe lag. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, dass das Schwurgericht Stellung und Einsichtsfähigkeit des Angeklagten M. nicht sehr viel höher bewertet hat als Stellung und Einsichtsfähigkeit des Angeklagten ████. Der Senat hat weiter berücksichtigt, dass das Schwurgericht die Bedeutung der Ausbildung für das Maß der Einsicht ersichtlich ebenso überschätzt hat wie die kurzfristige Gefechtsruhe im Zeitpunkt der Tat für das Merkmal der Stellung.

Nach alledem war die Einstellung des Verfahrens gegen beide Angeklagte auszusprechen.