BGH: Streithelferbeitritt darf nicht strafschärfend bei versuchtem Prozessbetrug gewertet werden

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 601/87 in der Strafsache gegen Fc aus ███, geboren den ██, den Kaufmann Heinz Hugo ██, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 15. März 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 24. April 1987, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die 2. Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird ver- 3. worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten gemeinschaftlichen Betruges zu Freiheitsstrafe verurteilt.

In einem Zivilverfahren vor dem Landgericht München I (10 O 20617/84) nimmt die Fürstin Nina von ██ ████ ███ ██ ██ █████ an die sie zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus Grundschulden den Nominalbetrag dieser Grundpfandrechte in Höhe von 12,4 Mio. DM nebst Zinsen gezahlt hatte, auf Rückzahlung des die Valutierung der Grundschulden übersteigenden Betrages von 3,7 Mio. DM in Anspruch. Der Angeklagte wirkte zusammen mit den Mitangeklagten darauf hin, dass für die beklagte Bank, an die die Grundschulden sicherungshalber abgetreten worden waren, in dem Rechtsstreit der Wahrheit zuwider vorgetragen wurde, diese habe von der nur teilweisen Valutierung der Grundpfandrechte nichts gewusst.

Trotz dieses unrichtigen Vortrages, mit dem der Gutglaubenserwerb der Bank dargetan werden sollte, gab das Landgericht der Klage im Wesentlichen statt. Nach Aufhebung des Urteils im Berufungsrechtszuge ist das Klageverfahren erneut in der ersten Instanz anhängig; jedoch ist es im Hinblick auf das laufende Strafverfahren ausgesetzt worden.

Gegen das Urteil der Strafkammer wendet sich der Angeklagte mit der auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.

I. Das Rechtsmittel ist, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu erörtern ist nur folgendes:

1. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die ███████████ Ra ███████ hinsichtlich des von Nina von ██ in dem Zivilverfahren 10 O 7737/84 LG München I geltend gemachten Bereicherungsanspruches passiv legitimiert ist. Die ████ (nicht aber die ███████████) war Empfängerin der Leistung und kann infolgedessen auf Rückzahlung in Anspruch genommen werden, soweit die Leistung ohne Rechtsgrund bewirkt worden ist.

Der Umstand, dass der von der █████ GmbH auf Grund des Darlehensversprechens vom 6. Oktober 1983 geschuldete Betrag von 13,7 Mio. DM auf das Anderkonto des Notars Dr. ███ gezahlt und sodann im Gegenzuge der Nominalbetrag der vier Grundschulden dem Kontokorrentkonto der ████ ███ GmbH bei der ███ ███ ███ gutgebracht wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Prozessvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. ██████, hatte die ████ Ra ██ in dem Schreiben vom 25. Oktober 1984 als Empfängerin des Ablösebetrages bezeichnet. In diesem Schreiben wies er den Treuhänder Dr. ███ an, „der ████ Ra ██ den für die vier Grundschulden angeforderten Ablösebetrag von 12,4 Mio. DM“ nebst Zinsen zu zahlen (UA S. 62). Die Anweisung zur Zahlung an die ████ Ra ██ beruhte darauf, dass diese als Zessionarin Gläubigerin der Grundschuldforderungen war und aus den Grundpfandrechten die Zwangsvollstreckung betrieb. Dementsprechend teilte Dr. ███ der ████ Ra ██ auch ausdrücklich mit, dass die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung des nicht valutierten Teils der Grundschulden stehe; die tatsächliche Valutierung ergebe sich aus der der ████ Ra ██ bekannten Zweckerklärung.

Zu Unrecht beruft sich die Revision demgegenüber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der ein Schuldner, der zur Erfüllung einer Verbindlichkeit auf ein vom Gläubiger benanntes Konto zahle, an den Gläubiger und nicht an die Bank leiste; diese sei nur als Zahlstelle tätig, auch wenn der Gläubiger seine Ansprüche gegen den Schuldner an die Bank abgetreten habe, solange davon dem Schuldner nichts bekannt sei (BGHZ 53, 139; 72, 316; BGH NJW 1985, 2700). Im vorliegenden Fall hat Nina von ██ den Ablösebetrag gerade nicht an die ██████ GmbH auf ein von dieser Gesellschaft benanntes Konto gezahlt. Gläubiger der Grundschuldforderungen war auf Grund Abtretung die ████ Ra ██, und an sie wurde zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt. Wenn die Bank den ihr zugeflossenen Ablösebetrag auf dem Konto der ███ ██ GmbH gutschrieb, berührte das lediglich das Innenverhältnis zwischen ihr und der ████ GmbH. Soweit sich die Revision für ihre gegenteilige Auffassung auf die Treuhandanweisung der ████ Ra ██ vom 22. Oktober 1984 an das Notariat Dr. ███ und auf die Anweisung des Rechtsanwalts Dr. ██████ vom 25. Oktober 1984 beruft, ist ihr Vortrag unbeachtlich, da diese Schriftstücke im Urteil nicht wiedergegeben sind.

2. Ohne Rechtsirrtum hat das Landgericht auch angenommen, dass die ████ ████ den eingeklagten Betrag ohne rechtlichen Grund erlangt hat und demgemäß die Rückzahlung schuldet.

Ob dem Landgericht allerdings darin gefolgt werden könnte, die isolierte Abtretung der Grundschulden sei wegen Unvereinbarkeit mit der zugrunde liegenden Sicherungsabrede nichtig (§ 399 BGB), bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls hat die ███████ Ra █████████ die Grundschulden, wie die Strafkammer mit Recht ausgeführt hat, nur mit der Maßgabe erworben, dass ihr von der Eigentümerin einredeweise die nur teilweise Valutierung entgegengehalten werden kann. Die Einrede der Teilvalutierung entfiele nur dann, wenn sich die ████ Ra ██ bei dem Erwerb der Grundschulden in gutem Glauben befunden hätte (§§ 1157, 1192 BGB). Dies war jedoch nicht der Fall, denn nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen war der ████ Ra der Sicherungscharakter und die nur teilweise Valutierung der Grundschulden bei Abtretung bekannt (UA S. 66, 70, 138). Die ████ ███ ██ hat daher den zur Abwendung der Zwangsversteigerung gezahlten Nominalbetrag nebst Zinsen insoweit ohne Rechtsgrund erlangt, als er die Valutierung der Grundschulden übersteigt. Sie ist demgemäß der Klägerin gegenüber aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zur Rückzahlung des über die Valutierung hinausgehenden Betrages verpflichtet (§ 812 BGB).

3. Die Grundschulden valutierten nicht mit dem vollen Nominalbetrag, sondern lediglich mit ca. 9,7 Mio. DM. Die Grundpfandrechte waren entsprechend der Zweckerklärung vom 16. Mai 1983 dazu bestimmt, Forderungen der Firma ██████ + Be (B + B) gegen die HTG ██ und ██ GmbH in Höhe von 9,4 Mio. DM abzusichern (UA S. 30 ff.). Die Firma B + B trat die Grundpfandrechte später an die ████ GmbH für 9,7 Mio. DM ab, womit bis dahin angefallene Zinsen und Kosten abgegolten werden sollten (UA S. 21). Ob die Grundstückseigentümerin aus den Grundschulden über die Zinsen hinaus auch für angefallene Kosten haftet, kann unerörtert bleiben, da jedenfalls das Landgericht von einer Haftungssumme von ca. 9,7 Mio. DM ausgegangen ist (UA S. 145).

Eine über diesen Betrag hinausgehende Besicherung hat nicht stattgefunden. Der Mitangeklagte ███████ versuchte zwar eine „Aufvalutierung“ der Grundschulden dadurch herbeizuführen, dass sich die ████ GmbH im Januar 1984 im Anschluss an den Rechtskauf vom 15. Dezember 1983 von der Firma B + B auch noch etwaige Schadensersatz- bzw. Vergütungsansprüche aus dem mit der Firma HTG abgeschlossenen Bauvertrag abtreten ließ (UA S. 40 f.). Dadurch wurde der ursprüngliche Haftungsumfang der Grundschulden jedoch nicht erweitert, da die Grundpfandrechte nach dem zwischen der HTG und der Firma B + B abgeschlossenen Begebungsvertrag (Zweckerklärung vom 16. Mai 1983) Ansprüche aus dem Bauvertrag, wie das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, nicht besichern sollten (UA S. 40 f., 142, 151 f.). Durch Vereinbarungen zwischen späteren Zedenten und Zessionaren konnte daher eine Aufbesserung der ursprünglichen Valutierung nicht herbeigeführt werden. Dies hätte nur im Wege des gutgläubigen Erwerbs geschehen können, der hier angesichts der festgestellten Bösgläubigkeit auf Seiten der ██████ GmbH und der ████ ███ ██ jedoch nicht in Betracht kommt. Auch durch den Ergänzungsvertrag vom 16. Mai 1983 ist eine Einbeziehung des Bauvertrages in die Haftung zwischen der HTG und der Firma B + B nicht bewirkt worden, denn auch insoweit stellt das Landgericht ohne Rechtsfehler fest, dass irgendwelche Rechte aus dem Bauvertrag nicht dem Sicherungszweck der Grundschulden unterstellt werden sollten (UA S. 32).

4. Für den Bereicherungsanspruch ist es ohne Bedeutung, ob die ████ ████████ durch Verpfändung ein Pfandrecht an dem Anspruch der Nina von ████ über 13,7 Mio. DM aus den Darlehensversprechen vom 6. Oktober 1983, den diese in Höhe von 9,94 Mio. DM an die I.H.C. GmbH abgetreten hatte (vgl. UA S. 15), erworben hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob der verpfändete Darlehensanspruch nicht bereits durch die Auszahlung des Darlehensbetrages im Oktober 1984 untergegangen ist. Jedenfalls war der Bereicherungsanspruch der Nina von ██ █████ gegen die ████ ██, der Gegenstand des Zivilprozesses 10 O 20617/ 84 LG München I ist, nicht verpfändet, und es bestand an ihm auch kein Pfandrecht. Deshalb berührt ein etwaiges Pfandrecht der ████ ██ an dem abgetretenen Darlehensanspruch über 13,7 Mio. DM den Rückgewähranspruch der Fürstin Nina von ███████ aus § 812 BGB nicht.

5. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der █████████████ ████ die von der Revision dargestellten Gegenansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss oder wegen positiver Vertragsverletzung zustehen, die in dem anhängigen Zivilverfahren noch zur Aufrechnung gestellt werden können. Die Aufrechnung könnte, wenn sie durchgreift, zwar zur Abweisung der Klage führen; sie hindert aber nichts an der sachlichen Begründetheit der Klageforderung, sondern hat sie gerade zur Voraussetzung. Ist der Klaganspruch unbegründet, bleibt der beklagten Partei die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erhalten; im anderen Fall wird sie durch die Aufrechnung verbraucht (§ 389 BGB). Das Bestehen von aufrechenbaren – bisher von Seiten der ████ ██ aber noch nicht aufgerechneten – Gegenforderungen ist daher nicht geeignet, einen versuchten Betrug der Angeklagten in Frage zu stellen. Dem Angeklagten ging es mit der Täuschung auch nicht darum, die Klage durch Aufrechnung mit Gegenforderungen abzuwehren, sondern den Klaganspruch durch einen falschen Tatsachenvortrag zu Fall zu bringen. Wäre die Täuschung gelungen, wäre die Klage abgewiesen worden und der ███ ██ ████ ██ wären ihre etwaigen Gegenforderungen erhalten geblieben.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision auch auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der Betrug entfällt, wenn jemand einen sachlich begründeten Anspruch mit den Mitteln der Täuschung durchzusetzen versucht (BGHSt 3, 162). Im vorliegenden Fall kann von einem Versuch des Angeklagten, einen ohnehin unbegründeten Anspruch mit Hilfe eines unrichtigen Prozessvortrages abzuwehren, keine Rede sein. Der Klaganspruch war vielmehr – wovon auch der Angeklagte ausging – begründet und sollte durch Vorspiegelung falscher Tatsachen, also auf betrügerische Weise aus der Welt geschafft werden.

Der Angeklagte ███ hat sich danach, wie vom Landgericht mit Recht angenommen, eines versuchten Betruges zum Nachteil der Fürstin Nina von ██ schuldig gemacht. Es handelt sich um einen Betrugsversuch mit tauglichen Mitteln und nicht etwa nur um einen untauglichen Versuch.

II. Im Strafausspruch kann das Urteil, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, hingegen nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat die Versagung einer Strafmilderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2 StGB unter anderem damit begründet, dass der Angeklagte █████ als wirtschaftlich Interessierter nach wie vor regen Anteil an dem anhängigen Rechtsstreit nehme und sich zur Unterstützung der beklagten Bank dem Verfahren als Streithelfer für die ████ GmbH angeschlossen habe (UA S. 158). Diese Ausführungen sind rechtsfehlerhaft. Dem Angeklagten kann der Beitritt als Streithelfer auf Seiten der ████ Ra ██ nicht erschwerend angelastet werden.

Nach den Urteilsfeststellungen lag das wirtschaftliche Risiko des Prozesses bei der ████ GmbH, deren Gesellschafter der Angeklagte war. Von daher gesehen hatte der Angeklagte ein berechtigtes Interesse an der Abweisung der Klage. Es kann ihm deshalb von Rechts wegen nicht verwehrt sein, sich dem Verfahren als Streithelfer der ████ ████████████ anzuschließen, um diese bei der Abwehr der Klage durch Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Rahmen des prozessual Zulässigen zu unterstützen. Erschwerend dürfte die Nebenintervention nur dann herangezogen werden, wenn ihr Zweck ausschließlich darin bestände, die Klagabweisung weiterhin auf betrügerische Weise, nämlich durch einen falschen Tatsachenvortrag zu erreichen. In einem solchen Vorgehen könnte eine besondere Hartnäckigkeit in der Verfolgung strafbarer Ziele gesehen werden. Dass für, dass es dem Angeklagten darauf ankam, mit Hilfe der Nebenintervention den falschen Tatsachenvortrag fortzuführen, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil jedoch nichts. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte sein rechtliches Interesse an der Nebenintervention lediglich damit begriindet, dass nach seiner Auffassung die vier Grundschulden (welche, bleibt unklar) weiterhin der Kreditbesicherung dienten (UA S. 81). Dabei handelt es sich um eine Rechtsauffassung, die vorzubringen dem Angeklagten nicht verwehrt sein kann. Auch hat er als Nebenintervenient gegen den Klaganspruch mit einer behaupteten Schadensersatzforderung aufgerechnet (UA S. 82). Zur Geltendmachung derartiger Gegenansprüche ist der Angeklagte im Rahmen der Streithilfe ohne weiteres berechtigt, solange er sich dabei nicht betrügerischer Mittel bedient. Die Versagung der Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 StGB kann daher nicht darauf gestützt werden, dass der Angeklagte als Nebenintervenient weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt.

Die wegen versuchten Betruges verhängte Einzelstrafe kann daher nicht bestehen bleiben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Einzelstrafe wegen Kreditbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung ohne die zusätzliche Strafe wegen versuchten Betruges milder ausgefallen wäre, ist auch diese aufzuheben. Die Aufhebung der Gesamtstrafe versteht sich von selbst.