§ 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB: Präservative in Außenautomaten verstoßen gegen Sitte und Anstand

1 StR 600/60

In der Strafsache gegen ███ geborene [REDACTED], die Friseurmeisterin Maria K., geboren am ███ in [REDACTED], wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 27. Januar 1961

Der Senat hält daran fest, dass gegen Sitte und Anstand verstößt, wer Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen feilhält, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen (Bestätigung von BGHSt 13, 16).

Die Angeklagte betreibt ein Friseurgeschäft in [REDACTED].

I. ███ An der Hauswand zur Straße hin ist ein Warenautomat angebracht. In diesem Automaten hielt die Angeklagte Gummischutzmittel (Präservative) feil. Bis Sommer 1959 legte sie die Schutzmittel in der Fabrikpackung in den Automaten ein, jedoch so, dass die Aufschrift nicht zu lesen war; seit Juli 1959 wickelte sie jede Packung in weißes Seidenpapier und legte darüber größere und nicht getarnte Packungen Badesalz.

Das Amtsgericht Bad Kreuznach hat deshalb die Angeklagte wegen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB verurteilt; das Landgericht hat dieses Urteil aufgehoben und die Angeklagte freigesprochen.

Die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft will das Oberlandesgericht Koblenz verwerfen, weil nach seiner Meinung „schon objektiv nicht festgestellt werden kann, die Angeklagte habe in einer Sitte und Anstand verletzenden Weise diese Gegenstände, die auch zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, öffentlich angekündigt, angepriesen oder an einem dem Publikum zugänglichen Ort ausgestellt“. Es ist demnach offenbar der Meinung, das Verhalten der Angeklagten habe nicht gegen Sitte oder Anstand verstoßen. Dieser Rechtsauffassung zu folgen und sieht sich das Oberlandesgericht daher die Revision zu verwerfen, verhindert jedoch durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17. März 1959 – BGHSt 13, 16 –, wonach Sitte und Anstand allein schon durch das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Warenautomaten an öffentlichen Straßen oder Plätzen verletzt werden, gleichviel, ob andere anstößige Umstände noch hinzutreten oder fehlen. Das Oberlandesgericht Koblenz hat daher die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Die Voraussetzungen zur Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.

In der Sache selbst vermag der Senat dem vorlegenden Gericht nicht zuzustimmen. Weder die abweichenden Auffassungen anderer Gerichte (vgl. insbesondere Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Februar 1960 NJW 1960, 1407; Vorlegungsbeschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 9. Juni 1960 NJW 1960, 1272; Vorlegungsbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juli 1960 NJW 1960, 1416) noch die teilweise im Schrifttum (Potrykus, u. a. in „Automat“ 1950, 120 und MDR 1960, 726; Kohlhaas, u. a. in DVBl. 1959, 498 und „Münzautomat“ 1960, 81) geäußerten Bedenken erscheinen ihm begründet. Er hält daher an seiner in BGHSt 13, 16 mitgeteilten Rechtsauffassung und ihrer Begründung fest. Dazu bestimmen ihn insbesondere folgende Erwägungen:

1. Die Unsicherheit der früheren Rechtsprechung in der Beurteilung der Frage, wann das Feilhalten von Gummischutzmitteln durch Automaten Sitte und Anstand verletze, und die Ablehnung, die die Entscheidung des Senats vom 17. März 1959 teilweise gefunden hat, sind nicht zuletzt daraus zu erklären, dass jene Rechtsprechung und das ihr beipflichtende Schrifttum vielfach Gesichtspunkte berücksichtigt haben, die für die Frage, was Sitte und Anstand entspricht, außer Betracht bleiben müssen.

a) So waren Belange des Gesundheitsschutzes für den Gesetzgeber schon Anlass, abweichend von der Bestimmung des § 184 Abs. Nr. 3 StGB eine Werbung für Mittel, die der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, überhaupt zuzulassen. Nach § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB müssen diese Belange aber zurücktreten, wenn durch die Art der Werbung für die dort genannten Mittel Sitte und Anstand verletzt würden. Demnach sollten Sitte und Anstand die Grenzen des für den Schutz der Gesundheit Zulässigen bestimmen; man darf daher nicht umgekehrt Interessen der Gesundheitsfürsorge zur Beantwortung der Frage heranziehen, was Sitte und Anstand gebieten.

b) Zu beachten ist auch, dass Gummischutzmittel nicht nur der Verhütung von Geschlechtskrankheiten, also der gefährlosen Ausübung unzüchtigen Verkehrs, dienen können, sondern auch der Empfängnisverhütung. Die Zweckbestimmung der Mittel entscheidet nur darüber, ob sie zu den in § 184 Abs. 1 Nr. 3 oder 3a StGB genannten gehören; handelt es sich danach um einen Gegenstand, der der Verhütung von Geschlechtskrankheiten dient, so bleibt es für die Frage, ob Werbung für ihn sich in den Grenzen von Sitte und Anstand hält, gleichgültig, ob er auch anderen Zwecken dienen kann.

c) Ob Sitte und Anstand durch Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten verletzt werden, lässt sich schließlich auch nicht danach beurteilen, ob der Erwerb dieser Mittel aus einem Automaten dem Käufer weniger peinlich ist als der Kauf im Geschäftsraum. Zwar kann sich ein Kauf von solchen Mitteln auch in einem Geschäft unter peinlichen Umständen abspielen; doch hat das Gesetz nicht den anstößigen Erwerb unter Strafe gestellt, sondern die diesem vorangehende anstößige Werbung. Dem Kauf im Geschäft braucht aber eine Werbung überhaupt nicht voranzugehen; mit dem Automatenkauf auf Straßen und Plätzen ist dagegen stets zumindest ein öffentliches Ankündigen notwendig verbunden. Schon deshalb hinkt der Vergleich. Im Übrigen ist der Maßstab dafür, ob ein bestimmter Vorgang Sitte und Anstand entspricht, nicht seine Peinlichkeit für den an ihm Beteiligten, sondern seine Anstößigkeit nach dem Empfinden anderer, daran unbeteiligter Personen.

2. Die Anstößigkeit der Ankündigung von Gummischutzmitteln in Straßenautomaten sieht der Senat insbesondere darin, dass durch sie der Verkauf dieser Mittel auf die Straße verlegt wird und sich dort in aller Öffentlichkeit, vor den Augen eines jeden, auch vor Jugendlichen, vollziehen kann. Ein solcher Verkauf verletzt Sitte und Anstand. Zwar verbietet das Gesetz den Verkauf von Gummischutzmitteln als solchen nicht, mag er sich auch unter anstößigen Umständen abspielen. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber ihn als stets wertneutral angesehen hat; nur genügte es ihm, denjenigen mit Strafe zu bedrohen, der durch anstößiges Ankündigen oder Anpreisen den Anreiz oder die Gelegenheit zu dem Kauf gibt. Der Verkauf von Gummischutzmitteln aus Außenautomaten jedenfalls verstößt gegen Sitte und Anstand. Denn wer solche Mittel anderen erkennbar erwirbt, gibt dadurch Einzelheiten der Gestaltung seiner Geschlechtsbeziehungen preis. Diese vor dem Wissen anderer zu verbergen, verlangen Sitte und Anstand (so schon Großer Senat für Strafsachen in BGHSt 11, 67, 71). Es trifft zwar zu, dass im Einzelfall der Kauf aus einem Außenautomaten auch unbeobachtet stattfinden kann. Doch kommt es darauf nicht an. Denn ein an einer öffentlichen Straße oder einem öffentlichen Weg oder Platz aufgestellter Automat wirbt in erster Linie nicht für den heimlichen, sondern für den in aller Öffentlichkeit sich vollziehenden Verkauf. Eine Werbung aber, die auf einen solchen, Sitte und Anstand widersprechenden Verkauf hinzielt, ist gerade deshalb selbst anstößig.

3. Aus der Neufassung des § 41a der Gewerbeordnung lassen sich Erkenntnisse für die hier zur Entscheidung stehende Rechtsfrage nicht gewinnen.

Das Vierte Bundesgesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I 61) hat durch Art. I Nr. 22 den § 41a GewO wie folgt neu gefasst:

„Mittel oder Gegenstände, die zur Verhütung der Empfängnis oder zur Verhütung von Geschlechtskrankheiten dienen, dürfen in Warenautomaten an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen (Außenautomaten) nicht feilgeboten werden.“

Der Senat hat schon in seiner Entscheidung vom 17. März 1959 betont, dass sich seine Auffassung unabhängig von der – damals erst geplanten – Neufassung des § 41a GewO ausschließlich auf die Bestimmung des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB stützt. Das trifft auch jetzt, nachdem § 41a GewO in Kraft getreten ist, noch zu.

a) Entscheidend für das in § 41a GewO ausgesprochene Verbot waren nach den Gesetzesmaterialien Interessen des Jugendschutzes (vgl. BT-Drucksache 318, 3. Wahlperiode, Sitzung des 16. Ausschusses vom 8. Oktober 1959; Kurzprotokoll der 53. Sitzung; BT-Drucksache 1304; stenografische Berichte Bd. 44 S. 5023, 5115 – Umdruck 433 –, 5032, 5036, 5079); andere Gesichtspunkte wurden aus der Diskussion bewusst ferngehalten. Der Gesetzgeber hat also nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen, ob das Feilhalten von Schutzmitteln durch Außenautomaten gegen Sitte und Anstand verstößt. Die Entstehungsgeschichte des § 41a GewO spricht also jedenfalls ausdrücklich weder für noch gegen die Rechtsauffassung des Senats zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB. (Man könnte allenfalls den Schluss ziehen, dass ein gesetzlich verbotenes Verhalten, das um des Schutzes der Jugend willen verboten wird, in der Regel gegen Sitte und Anstand verstößt.)

b) Nach Art. XV Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960 sind die von ihm vorgesehenen Änderungen der Gewerbeordnung – also auch die Neufassung des § 41a – erst am 1. Oktober 1960 in Kraft getreten. Daraus zu schließen, der Gesetzgeber habe das Feilhalten von Gummischutzmitteln in Außenautomaten bis zum 30. September 1960 erlaubt, jedenfalls habe er es nicht als schlechthin gegen Sitte und Anstand verstoßend angesehen, wäre aber verfehlt.

Fehlerhaft ist schon der Ausgangspunkt, dass ein bestimmtes Verhalten, das erst von einem bestimmten Zeitpunkt an ausdrücklich verboten wird, notwendig für die vorangegangene Zeit erlaubt gewesen sei. Damit wird übersehen, dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht stets einen neuen Rechtszustand schaffen muss, sondern Bestätigung einer von der Rechtsprechung entwickelten und praktizierten Rechtsauffassung sein kann.

Der Bestimmung des Art. XV Abs. 1 des Gesetzes vom 5. Februar 1960, dass die zahlreichen Änderungen der Gewerbeordnung erst am 1. Oktober 1960 in Kraft treten sollten, ist keine andere Bedeutung beizumessen als die einer bei solchen Änderungen üblichen Übergangserleichterung. Man kann daraus, dass der Gesetzgeber den neuen § 41a von dieser Regelung nicht ausgenommen hat, nicht den Schluss ziehen, er habe das in dieser Bestimmung verbotene Verhalten bis dahin als erlaubt angesehen, oder habe es gar bis zum Inkrafttreten des Gesetzes ausdrücklich erlauben wollen. Denn eine solche Erlaubnis hätte sich, da sie keinen Vorbehalt zugunsten des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3a StGB enthielt, auf das Feilbieten von Schutzmitteln durch Außenautomaten schlechthin bezogen, gleichgültig, ob es sich um ansteckungs- oder empfängnisverhütende Mittel handelt und unter welchen Umständen es erfolgt. Dass ein solches dem § 184 StGB klar widersprechendes Ergebnis vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt auf der Hand. Sollten aber die Vorschriften des § 184 Abs. 1 Nr. 3 und 3a StGB von der auch die Bestimmung des § 41a GewO betreffenden Übergangsregelung des Art. XV des Gesetzes vom 5. Februar 1960 unberührt bleiben, so sind sie auch weiterhin allein aus sich heraus auszulegen.

c) Das Bayerische Oberste Landesgericht hält es in seinem Vorlegungsbeschluss „für ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber einen Tatbestand, den er schon in § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB geregelt hat, noch einmal ausdrücklich einem anderen Gesetz mit einer anderen Strafdrohung habe unterstellen wollen“. Hierzu ist jedoch zu bedenken:

Nach den Vorschlägen der Bundesregierung, des Bundesrates und des 16. Ausschusses des Bundestages sollte das Feilhalten von ansteckungs- und empfängnisverhütenden Mitteln nicht nur durch Außenautomaten, sondern durch Automaten schlechthin verboten werden; die Vorschrift sollte also einen Tatbestand erfassen, der über den durch § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB mit Strafe bedrohten hinausging. Diese Fassung konnte demnach keine Stellungnahme zu der vom Senat vertretenen Rechtsauffassung zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB sein. Erst durch die Abstimmung über den in der zweiten Lesung eingebrachten Änderungsantrag (Stenografische Berichte Bd. 44 S. 5023 und S. 5115 – Umdruck 433 –) hat der Bundestag das Verbot auf Außenautomaten beschränkt. Da eine sachliche Diskussion über den Antrag nicht stattfand, kann kaum festgestellt werden, welche Erwägungen der Annahme dieses Antrages insbesondere hinsichtlich des Verhältnisses der neuen Vorschrift zu § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB zugrunde lagen.

Ein Anlass, das Verbot ausdrücklich auszusprechen, hätte für den Gesetzgeber aber auch dann bestanden, wenn er sich dessen bewusst gewesen wäre, dass der nach der Änderung noch erfasste Sachverhalt bereits durch § 184 StGB verboten war. Denn die Rechtsauffassung des Senats war vor seinem Urteil vom 17. März 1959 nicht allgemein vertreten worden und fand auch später keine allgemeine Zustimmung. Es galt also für den Gesetzgeber, klärend einzugreifen. Er ging jedenfalls von den tatsächlichen Verhältnissen aus. Tatsache aber war, dass Gummischutzmittel in weitem Umfang durch Außenautomaten vertrieben wurden, nicht zuletzt deshalb, weil die damalige nicht einheitliche Rechtsprechung, insbesondere der Verwaltungsgerichte, der Polizei keine klare Grundlage zum Einschreiten gab. Es war also durchaus sinn- und zweckvoll, wenn der Gesetzgeber neben eine allgemeine strafrechtliche Bestimmung eine gewerbepolizeiliche Vorschrift setzte, die den besonderen Fall des Feilbietens ansteckungsverhütender Mittel durch Automaten in klarer Weise regelte. Auch hieraus ergibt sich also, dass dem § 41a GewO kein Einwand gegen die Auslegung des § 184 Abs. 1 Nr. 3a StGB durch den Senat entnommen werden kann.

III. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme im Ergebnis die Rechtsauffassung des Senats vertreten.