Revision gegen Verurteilung wegen Untreue/Amtsunterschlagung: Aufhebung wegen Rechtsfehlern

In der Strafsache gegen den ehemaligen Bundesbahninspektor Kurt █████ ███ aus █████████, geb. am █████████ ████ in █████, █████ ██, zur Zeit in Strafhaft, wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. März 1958, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Werner Bundesrichter Pr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 9. Oktober 1957 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung, Betrug und Urkundenfälschung unter Einbeziehung früherer Strafen zu vier Jahren sechs Monaten Zuchthaus und zu Geldstrafe verurteilt. Seine Revision führt aus folgenden Gründen zum Erfolg:

1.) Dem Beschwerdeführer oblag bei der Bundesbahn die Bearbeitung von Anträgen auf Ersatz von Beförderungsschäden. Er hatte insbesondere die Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche vorzubereiten. Für die Verwertung der Güter, die der Bundesbahn gegen Gewährung der Entschädigung zufielen, war er nicht zuständig. Dennoch befasste er sich auch damit. In mehreren Fällen behielt er den Verkaufserlös für sich.

Die Strafkammer findet in diesem Sachverhalt die Merkmale der Amtsunterschlagung und zugleich (§ 73 StGB) des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB. Die Verurteilung wegen Amtsunterschlagung entfiele indessen, soweit der Angeklagte von vornherein die Absicht verfolgte, sich durch ungetreue Handlungen den Verwertungserlös zu verschaffen und anzueignen (BGHSt 8, 254, 260). Das könnte in den Fällen zutreffen, in denen er sich in den Besitz des von der Bundesbahn bereits anderweit vereinnahmten Kaufgeldes setzte (B II 7 a, b, d), ferner in denen er die Güter veräußerte, obwohl dies nicht seine ███████ war (B II 2, 4 und B II 7 c), aber auch im Falle ███ (B II 1), in dem ihn der Vorstand des zuständigen Bahnverkehrsamts hierzu ausdrücklich ermächtigt hatte. Die Strafkammer hat hier offen gelassen, ob der Missbrauchstatbestand erfüllt ist. War jedoch dem Angeklagten ein rechtswirksamer behördlicher Auftrag erteilt und hatte er die dadurch erlangte Befugnis, über Vermögen der Bundesbahn zu verfügen, vorsätzlich missbraucht, so läge darin beschlossen, dass er von vornherein die rechtswidrige Absicht hatte, sich den Verwertungserlös anzueignen (RGSt 63, 251; BGH LM Nr. 17 zu § 266 StGB; BGH 1 StR 552/56 vom 24. September 1957). In den Fällen B II 5 und 6, in denen ihm die Strafkammer eine solche Absicht nicht hat nachweisen können, wird zu prüfen sein, ob diese nicht doch zu seinen Gunsten zu unterstellen ist; dann entfiele auch insoweit die Annahme tateinheitlicher Amtsunterschlagung. Andererseits kommt Betrug nicht in Betracht, da es dafür der Feststellung jener Absicht bedürfte.

2.) Der Beschwerdeführer setzte Entschädigungen fest, die gar nicht oder nicht in der festgestellten Höhe beantragt waren, erwirkte durch diese Täuschung bei dem zuständigen Dienstvorgesetzten Kassenanweisungen und ließ sich diese bar auszahlen (Fälle C II 1–3). Das Geld behielt er für sich; nur die wirkliche Schadenssumme, soweit eine solche verlangt war, führte er an die Antragsteller ab. Deren Quittungen erschlich oder verfälschte er und leitete sie dann als Belege der zuständigen Bundesbahnhauptkasse zum Ausgabehauptbuch zu.

a) Die Strafkammer hat diesen Sachverhalt als schwere Unterschlagung amtlich empfangener Gelder und tateinheitlich als Untreue, im Falle II auch als Urkundenfälschung beurteilt. „Soweit ein Betrug gegenüber der Bundesbahn darin gesehen werden könnte“, dass sie der Angeklagte „durch den Anwurf des Ausgabebelegs und den Feststellungsvermerk“ täuschte und eine Vermögensverfügung veranlasste, verdrängt nach der Meinung des Landgerichts § 351 StGB den § 263 StGB, weil der Angeklagte „mit den Mitteln des § 351 StGB getäuscht“ habe. Das trifft indes nicht zu. Die unrichtigen Belege, die der Beschwerdeführer zu dem Ausgabehauptbuch vorlegte, sind die falschen Empfangsquittungen. Mit diesen hatte er jedoch die schädigenden Vermögensverfügungen der Bundesbahn – die Anordnung der Auszahlung und diese selbst – nicht bewirkt, sondern mit dem sachlich unrichtigen Feststellungsvermerk und der daraufhin angeordneten Auszahlung. Diese wiederum sind für sich allein keine Ausgabebelege; das sind nur die Empfangsbescheinigungen. Hat aber der Angeklagte die Bereuszahlungen an sich betrügerisch erlangt, so liegt es gerade umgekehrt: § 263 StGB schließt dann die §§ 350, 351 StGB aus (RGSt 61, 37, 38; 70, 123; 75, 378, 380; BGH NJW 1953, 33 Nr. 18; BGH 1 StR 720/53 vom 26. November 1954). Wegen des rechtlichen Verhältnisses zwischen Betrug und Untreue siehe BGHSt 8, 254, 259 f.

b) Im Falle II 3 hat das Landgericht die Quittung des Entschädigungsempfängers nicht als verfälscht angesehen. Das ist nach den bisherigen Feststellungen im Ergebnis nicht zu beanstanden; denn die Unterschrift des Drechslers Panser auf der einen Rückseitenhälfte des damals unvollständig ausgefüllten Belegs unmittelbar unter der für die Angabe des „Frachtanteils“ (von DM 5,40) vorgesehenen Spalte bezog sich nicht auf die davon unabhängige und selbständige andere Hälfte der Rückseite, in die der Angeklagte den Schadenstatbestand und die „Gesamtentschädigung“ (von DM 45,50) einzutragen hatte. Durch deren nachträgliche Ausfüllung verfälschte er deshalb die Quittungsurkunde nicht. Die Strafkammer wird aber prüfen müssen, ob tatsächlich, wie sie bisher zugunsten des Beschwerdeführers unterstellt hat, die Vorderseite des Ausgabebelegs mit der Auszahlungsanordnung über 45,50 DM bereits ausgefüllt war, als Panser auf der Rückseite unterschrieb. Kassenanweisung und Quittung lauten vom selben Tage. Der Angeklagte erhob aber den Entschädigungsbetrag von 45,50 DM bei der Bundesbahnkasse erst 4 Tage später. Das ██████ den Verdacht, als hätte er zunächst die Unterschrift ███████ (über den Empfang von 5,40 DM) eingeholt und sodann nicht nur den Schadenstatbestand und die Gesamtentschädigung, sondern auch den Feststellungsvermerk und die Kassenanweisung in den Ausgabebeleg eingetragen. Würde sich dieser Verdacht bestätigen, etwa weil der Dienstvorgesetzte die Kassenanordnung nicht auf den bloßen Feststellungsvermerk des Angeklagten hin, sondern erst nach Prüfung des Schadenstatbestandes unterzeichnet hatte oder im Allgemeinen zu unterzeichnen pflegte, so könnte sehr wohl die Annahme begründet sein, dass der Beschwerdeführer – sei es die Quittung ██████ verfälschte, sofern diese den Sinn einer Empfangsbescheinigung über 5,40 DM hatte (§ 348 Abs. 2 StGB) –, sei es, wenn sie noch keine urkundliche Bedeutung hatte – durch abredewidrige Ausfüllung des Blanketts eine Urkunde falschlich herstellte (§ 267 StGB; BGHSt 5, 295).

3.) Der Beschwerdeführer kaufte angeblich für die Bundesbahn – bei der Firma ███████ in Kreuznach (C II 5) Steppdecken und bei der Firma ████ in Kaiserslautern (C II 6) ein Radio. Er veranlasste bei der Bundesbahn die Überweisung von Entschädigungen an die Firmen, und zwar an Winkler in Höhe des Kaufpreises unter Vortäuschung eines entsprechenden Schadensfalls, an ████ zu einem den Kaufpreis übersteigenden Betrag; diese Firma schob er als die Berechtigte aus einem Schadensfall vor, den tatsächlich der Schneidermeister Weber bei der Umsiedlung aus den polnisch besetzten deutschen Gebieten erlitten hatte. Beide Geschäftsinhaber nahmen die Überweisung als Kaufpreis entgegen und händigten dem Angeklagten die gekauften Sachen aus, die Firma ████ auch den überschießenden Betrag. Mittels eines Teils dieser Geldsumme befriedigte der Beschwerdeführer den Schadensersatzanspruch Webers, der ursprünglich den Gegenwert von 1.068 Ostmark und 6.000 polnischen Zloty verlangt hatte, sich aber schließlich mit einem alten Radiogerät und Zahlung von DM 129,– oder DM 220,– abfand, weil der Angeklagte ihm gegenüber die Haftpflicht der Bundesbahn abstritt, eine Klageankündigung mit der Androhung des Einsperrens beantwortete und weil er ███████ der Auseinandersetzungen mit dem Angeklagten überdrüssig war. Das bei der Firma ███████ gekaufte Radiogerät und den Unterschiedsbetrag in Geld behielt der Angeklagte für sich, desgleichen die bei der Firma ████ gekauften Steppdecken.

Mit Recht hat die Strafkammer hierin ein betrügerisches und ungetreues Verhalten des Angeklagten gegenüber der Bundesbahn gefunden. Unrichtig ist jedoch aus den zu 1.) und 2 a) angeführten Gründen die Annahme der (einfachen) Amtsunterschlagung an den Kaufgegenständen. Vielmehr liegt auch insoweit Betrug gegenüber den beiden Firmen vor, jedenfalls wenn diese sich wirklich haben täuschen lassen, wie das Landgericht bisher festgestellt hat; denn sie haben dann nicht den Kaufpreis, sondern eine Entschädigungssumme erhalten, die sie herauszugeben verpflichtet waren, da sie sie ohne Rechtsgrund erlangten (§§ 154, 812 BGB). Durch die Überweisung der Entschädigungen täuschte der Angeklagte in diesem Falle die Zahlung des Kaufpreises vor und erreichte die Herausgabe der gekauften Sachen. Mit der Überweisung beendete er den Betrug gegenüber der Bundesbahn. Beide betrügerischen Handlungen treffen also jeweils tateinheitlich zusammen (BGH 5 StR 221/54 vom 7. Dezember 1955 S. 23).

4.) Das Verhalten des Angeklagten gegenüber dem Schneidermeister Weber hat die Strafkammer überhaupt nicht strafrechtlich gewürdigt. Das wird sie nachholen müssen. Auch hier kommt Betrug, gegebenenfalls ferner Erpressung in Betracht. Zum rechtlichen Verhältnis dieser beiden Straftaten zueinander siehe BGHSt 9, 245, 247 und BGH 1 StR 201/57 vom [REDACTED].

5.) Dem Studenten Behrens (Fall II 4) machte der Beschwerdeführer vor, sein Schadensersatzanspruch über DM 108,50 könne wegen nicht ordnungsmäßiger Angabe im Frachtbrief von der Bundesbahn nicht anerkannt werden. Er brachte ihn auf diese Weise und gegen Aushändigung eines Planimeters im Werte von etwa DM 200,– zum Verzicht auf den Anspruch. Der Bundesbahn gegenüber stellte er jedoch den Schadensersatzanspruch fest und bewirkte die Auszahlung der Entschädigung an sich. Die Quittung Behrens’ fälschte er.

Die Strafkammer hat schwere Amtsunterschlagung, Untreue und Urkundenfälschung angenommen. Die Annahme zu § 267 StGB ist rechtlich unbedenklich. Untreue ist nur gegeben, wenn die Bundesbahn einen Nachteil erlitten hat. Daran fehlt es, wenn ihr aus dem ungetreuen Verhalten des Angeklagten zugleich ein Vorteil erwachsen ist, der den Schaden aufwiegt. Das trifft zu, wenn der Beschwerdeführer den Anspruchsberechtigten bereits vor Ausführung der „Untreuehandlung“ abgefunden hatte. Dann liegt mangels Vermögensschadens auch kein Betrug gegenüber der Bundesbahn vor.

Hatte der Angeklagte aber zunächst die Kassenanweisung und die Auszahlung des Geldes an sich erwirkt und zwar ohne die Absicht, den Betrag an █████ auszuhändigen, falls sich dieser auf den Handel nicht einlassen sollte, so liegt Betrug in Tateinheit mit Untreue vor; denn das spätere Herbeiführen der Verzichtserklärung Behrens glich zwar den Vermögensnachteil der Bundesbahn nachträglich wieder aus, machte ihn aber nicht ungeschehen.

6.) Beim Zusammentreffen einfacher Untreue mit schwerer Amtsunterschlagung ist, wenn keine mildernden Umstände vorliegen, wie die Strafkammer hier angenommen hat, die Strafe nicht dem § 266 StGB, sondern dem § 351 StGB zu entnehmen; denn diese Vorschrift droht die schwerere Strafart an. Die frühere andere Ansicht des Reichsgerichts (RGSt 69, 333, 340), auf die sich das Landgericht beruft, ist überholt (RGSt 73, 148; 75, 74 und 19; 75, 290).

Nebenstrafen und Nebenfolgen sind neben der Gesamtstrafe neu auszusprechen, auch wenn sie auf früheren, jetzt in die Gesamtstrafe einzubeziehenden Einzelstrafen beruhen (§ 76 StGB; RGSt 75, 212; BGHSt 7, 180, 181 f.; BGH 1 StR 488/55 vom 22. November 1955).

Dass der Angeklagte die ihm kraft seiner Dienststellung obliegenden besonderen Treuepflichten verletzte und sein Handeln „mehr war als die Verletzung der allgemeinen Dienst- und Treuepflichten der Beamten“, macht sein Verhalten erst tatbestandsmäßig im Sinne des § 266 StGB. Daher kann dieser Umstand für sich allein ihm insoweit nicht noch straferschwerend zugerechnet werden.

Da die Strafkammer eine einheitliche Tat angenommen hat, muss das Urteil auf die Sachrüge hin im ganzen aufgehoben werden. Die Verfahrensrügen brauchen daher nicht erörtert zu werden.

Bundesrichter Werner ist infolge Beurlaubung ortsabwesend und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.