Revision verworfen: Ablehnungsgesuch, besonders schwerer Fall bei Untreue und Aberkennung der Ehrenrechte

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ███, den Kaufmann Friedrich Mathias, geboren am ███ ██████ in ███, wegen Anstiftung zur Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, ████████████ ███ in ███ ████████████ █████████████████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Baden-Baden vom 26. Mai 1951 wird verworfen.

Die seit dem 26. Mai 1951 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie vier Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Die auf § 338 Nr. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge ist nicht begründet.

Der Angeklagte hat, als ihm die Anklageschrift zugestellt war, den Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Strafkammer – ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters – durch Beschluss vom 5. Februar 1951 für unbegründet erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Angeklagten hat das Oberlandesgericht am 13. Februar 1951 als unbegründet verworfen.

Am 9. März 1951 hat die Strafkammer unter dem erfolglos abgelehnten Vorsitzenden das Hauptverfahren eröffnet. Dieser hat auch die Hauptverhandlung geleitet. Ein weiteres Ablehnungsgesuch hat der Angeklagte nicht vorgebracht.

Bei diesem Gang des Verfahrens ist das Revisionsgericht nicht berechtigt, die Richtigkeit der das Ablehnungsgesuch verwerfenden Entscheidung zu prüfen. § 338 Nr. 3 StPO ist nur im Zusammenhang mit § 28 zu verstehen. Diese Vorschrift unterscheidet Ablehnungsgesuche gegen erkennende und nicht erkennende Richter. Wird die Ablehnung eines nicht erkennenden Richters für unbegründet erklärt, so ist diese Entscheidung mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Richtet sich die Ablehnung aber gegen einen erkennenden Richter, so kann die Entscheidung nur zusammen mit dem Urteil durch das gegen dieses gegebene Rechtsmittel angefochten werden; allein hierauf bezieht sich § 338 Nr. 3 StPO, insoweit dort die fehlerhafte Verwerfung einer Ablehnung zum unbedingten Revisionsgrund erklärt wird. Erkennende Richter sind erst nach der Eröffnung des Hauptverfahrens tätig (vgl. RGSt 43, 179). Hier wurde das Ablehnungsgesuch vor diesem Zeitpunkt angebracht. Der abgelehnte Richter war also noch nicht erkennender Richter. Deshalb war gegen den die Ablehnung verwerfenden Beschluss der Strafkammer die sofortige Beschwerde gegeben. Davon hat der Angeklagte auch Gebrauch gemacht, und das Beschwerdegericht hat sachlich darüber entschieden. Damit war das Ablehnungsgesuch endgültig erledigt. Eine Nachprüfung des Revisionsgerichts kommt daher nicht in Frage (RGSt 7, 175; 22, 135); das Gesetz gibt dem Angeklagten nicht die Möglichkeit, dass die über die Ablehnung ergangene Entscheidung von zwei Rechtsmittelgerichten geprüft wird.

II. Die Sachrüge ist nur zum Strafausspruch gerechtfertigt. Zum Schuldspruch fehlt die vom Gesetz geforderte Revisionsbegründung.

1. Das Landgericht hat sowohl hinsichtlich des Betruges als auch der Anstiftung zur Untreue einen besonders schweren Fall (§§ 263 Abs. 4, 266 Abs. 2 StGB) angenommen. Die Revision hält dies im Hinblick auf die Allgemeine Anweisung an Richter Nr. 1, Ziff. 8 b für unzulässig. Da indes die AAR Nr. 1 nicht mehr in Kraft ist, hatte die Strafkammer sie bei Bemessung der Strafe nicht anzuwenden. Darauf, ob sie zur Zeit der Tat noch galt, kommt es nicht an (BGHSt 1, 59).

Die Annahme eines besonders schweren Falles lässt auch sonst keinen Rechtsirrtum erkennen. Besonders schwere Fälle kennt das Gesetz nicht allgemein, sondern nur bei bestimmten Straftatbeständen, zu denen Untreue und Betrug gehören. Wird ihr Vorliegen bejaht, so muss oder kann die Strafe einem geschärften Strafrahmen entnommen werden; bei Untreue und Betrug muss dies geschehen. Die besonders schweren Fälle sind das Gegenstück zu den Fällen, in denen nach dem Gesetz mildernde Umstände eine Milderung des ordentlichen Strafrahmens zulassen oder gebieten. Wie als mildernde Umstände alle Tatsachen in Betracht kommen, die die Straftat in einem so milden Lichte erscheinen lassen, dass die Anwendung des ordentlichen Strafrahmens zu hart wäre (RGSt 58, 106; 68, 294), so ist umgekehrt ein besonders schwerer Fall dann gegeben, wenn die Tat unter Berücksichtigung aller Umstände die erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden und deshalb vom Gesetzgeber für den Spielraum des ordentlichen Strafrahmens schon bedachten Fälle an Strafwürdigkeit so übertrifft, dass der ordentliche Strafrahmen zu ihrer Sühne nicht mehr hinreicht (vgl. RGSt Bd. 69, 162, 169; Bd. 73, 172; DR 1941, 244). Ob das der Fall ist, hat der Richter nach eingehender Würdigung der Tat und der Person des Täters zu entscheiden.

Hier hat die Strafkammer erwogen, der Schaden, den der Angeklagte angerichtet habe, sei nicht nur an und für sich, sondern auch für die Verhältnisse der betroffenen Spar- und Darlehenskasse, deren Genossen unbeschränkt hafteten, außerordentlich hoch. Das Vorgehen des Angeklagten sei besonders heimtückisch gewesen, weil er – ähnlich wie schon in einem früheren Fall – den bisher untadeligen Rechner der Kasse „mit allen Kniffen überlistet“ und um Ehre und Ansehen gebracht habe. Der Angeklagte habe sich nicht mit dem bescheidenen Erfolg einer regelmäßigen Arbeit begnügen wollen, sondern stattdessen einen „großen Coup“ gewagt, bei dessen Gelingen er zwar die Kasse nicht endgültig geprellt hätte, dessen Misslingen er aber voll in Kauf genommen habe; für ihn sei ausschlaggebend gewesen, dass er für einige Zeit wieder die Mittel für eine großzügige Lebenshaltung, für Reisen und Geliebte gewonnen habe.

Andererseits hat die Strafkammer nicht übersehen, dass der Angeklagte von der Judenverfolgung des nationalsozialistischen Regimes betroffen, in der Emigration verstärkt den Gefährdungen seines Charakters ausgesetzt und auch durch die verworrenen Verhältnisse der Nachkriegszeit nachteilig beeinflusst worden sei. Die Strafkammer hat jedoch diese Umstände nicht so weitgehend ins Gewicht fallen lassen, dass durch sie die Annahme eines besonders schweren Falls ausgeschlossen werden würde. Sie verweist dabei auf die hochstaplerische Betätigung des Angeklagten, die schon zu einer Zeit begonnen habe, als er noch in völlig geordneten Verhältnissen lebte.

Danach hat die Strafkammer alle Umstände sorgfältig gegeneinander abgewogen, die für die Frage in Betracht kommen konnten, ob ein besonders schwerer Fall gegeben ist. Wenn sie zur Bejahung der Frage gekommen ist, so kann darin kein Rechtsfehler gefunden werden. Dass der Angeklagte die Kasse nicht endgültig geprellt hätte, wenn sein „großer Coup“ gelungen wäre, steht entgegen der Ansicht der Revision der Feststellung eines besonders schweren Falls unter den gegebenen Umständen nicht entgegen.

2. Die Revision beanstandet schließlich die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte. Dem Angeklagten sei nach den Urteilsfeststellungen im Jahre 1939 die deutsche Staatsangehörigkeit aberkannt worden. Da die bürgerlichen Ehrenrechte im Wesentlichen mit dem Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit verknüpft seien, sei ihre Aberkennung im vorliegenden Fall weder erforderlich noch angemessen gewesen. Das Gericht habe das übersehen. Indes hat der Angeklagte nach dem 8. Mai 1945 seinen Wohnsitz in Deutschland genommen. Das legt die Annahme nahe, dass seine Ausbürgerung nach Art. 116 Abs. 2 des Grundgesetzes als nicht geschehen zu gelten hat. Es kommt jedoch hierauf nicht an. Die bürgerlichen Ehrenrechte dürfen auch einem Täter aberkannt werden, der die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt. Der Ausspruch stellt die Ehrlosigkeit der Tat richterlich fest. Er wirkt schon hierdurch als Strafe, nicht nur durch seine rechtlichen Folgen. Im Übrigen können solche Rechtsfolgen auch bei einem Verurteilten, der die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt, praktisch werden (vgl. etwa §§ 33, 34 Ziff. 5, 6 StGB). Es bestand daher kein Anlass, die Ehrenstrafe von der Feststellung der deutschen Staatsangehörigkeit des Angeklagten abhängig zu machen.

Auch sonst kann der Strafausspruch nicht beanstandet werden.

Aus Billigkeitsgründen ist dem Angeklagten ein Teil der im Revisionsverfahren erlittenen Untersuchungshaft angerechnet worden (§ 60 StGB).