Revision wegen unklarer Feststellungen zur Mittäterschaft aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Rupert ██, geboren am █ in ████, zuletzt wohnhaft ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Dezember 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter, [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Amtsgerichtsrat [REDACTED] als [REDACTED], Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Regensburg vom 8. Juli 1954 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der angeklagte, ehemals HJ-Bannführer in Regensburg, schoss den Urteilsfeststellungen zufolge am 23. April 1945 in der Geschäftsstelle der Kreisleitung der NSDAP in Regensburg zugleich mit dem Kreisamtsleiter der NSV, ███, auf den festgenommenen Gendarmeriewachtmeister ████, um ihn am Entweichen zu hindern. Er nahm an, █████ habe unmittelbar vorher einem der Volkssturmmänner, die die Geschäftsstelle abriegelten, ein Auge ausgestochen. ████ wurde in den Schädel und die Herzgegend getroffen. Der Kopfschuss war tödlich. Ob der Angeklagte oder ███ ihn abgefeuert hat, war nicht festzustellen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten – wie den schon abgeurteilten ███ – als Mittäter wegen Totschlags verurteilt. Seine Sachrüge ist hinsichtlich der Anwendung des § 47 StGB begründet.

1. Zur Mittäterschaft enthält das Urteil Feststellungen, die nicht mit der zur Anwendung des § 47 StGB erforderlichen Gewissheit übereinstimmen und daher jedenfalls die Möglichkeit irriger rechtlicher Beurteilung eröffnen:

Den Ausführungen auf S. 5 UA zufolge stand der Angeklagte bei der Schussabgabe „dicht neben ███“. Bei der rechtlichen Würdigung (S. 18 UA) wird dies dahin präzisiert, dass beide „dicht nebeneinander“ standen und dass jeder von ihnen sah, wie der andere die Pistole zog und auf ████ anlegte. Es ist Tatfrage, ob hieraus und aus den übrigen Feststellungen ausreichend zuverlässig ein zumindest bedingter gemeinsamer Tötungsvorsatz des ███ und des Angeklagten hervorgeht, so dass jeder das Verhalten des anderen als eigenes gegen sich gelten lassen muss. Zu beanstanden wäre eine hierauf gestützte derartige Überzeugung des Schwurgerichts nach § 47 StGB nicht.

Innerhalb der Beweiswürdigung (S. 12 UA) findet sich jedoch in der Aussage des damaligen Gauwalters [REDACTED], „in dessen Armen“ ████ erschossen wurde, eine etwas abweichende Darstellung des Hergangs, die für die Frage der Mittäterschaft Bedeutung haben kann, sofern sie nicht nur auf Ungenauigkeit des Ausdrucks oder auf anderen, aus dem Urteil bisher nicht ersichtlichen Umständen beruht. [REDACTED], dem das Schwurgericht volle Glaubwürdigkeit zubilligt und dessen Aussage es folgt, hat bekundet, als er nach dem Zusammenbruch aufblickte, habe etwa 2 m vor ihm mit rauchender Pistole ███ gestanden, „etwas weiter zurück“ der Angeklagte und Hauptmann [REDACTED]. Das Urteil ergibt im Übrigen, dass beide Schützen etwa bis zu 3 m von ████ entfernt standen.

Hiernach kann der Angeklagte ganz knapp hinter und zugleich seitlich von ███ gestanden haben, so dass jeder das Verhalten des anderen leicht wahrnehmen konnte und auch beobachtet hat; er kann aber auch weiter zurück und weniger seitlich gestanden haben. Auch dann hat er sehr wahrscheinlich das Tun des ███ beobachtet; ob aber auch ███ das des Angeklagten – was nicht schlechthin ausgeschlossen sein mag –, bedürfte noch besonderer Prüfung.

Gegebenenfalls wäre auch zu untersuchen, ob ein gemeinschaftliches Vorgehen beider (§ 47 StGB) aus anderen Beweisergebnissen mit Sicherheit entnommen werden kann.

Die Unklarheit innerhalb der Feststellungen nötigt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Stellt sich in der erneuten Hauptverhandlung keine Mittäterschaft heraus, so kann dem Angeklagten nur der Schuss zugerechnet werden, dessen Tödlichkeit nicht erwiesen ist. Er kann dann des versuchten Totschlags schuldig sein (§§ 212, 43 StGB).

2. Die übrige Sachrüge der Verteidigung ist unbegründet, soweit sie nicht überhaupt nur die tatrichterliche Beweiswürdigung beanstandet oder eigene Feststellungen an die Stelle der gerichtlichen zu setzen sucht. Insbesondere hat das Schwurgericht ohne ersichtlichen Rechtsirrtum Notwehr des Angeklagten und einen Irrtum hierüber oder über die Zulässigkeit des Schusswaffengebrauchs schon in tatsächlicher Beziehung ausgeschlossen.

3. Zu den Verfahren für die künftige Hauptverhandlung ist zu bemerken:

a) Trifft es zu, dass der Verteidiger Teilen der Hauptverhandlung aus von der Revision nicht näher dargelegten Gründen nicht folgen konnte, ohne dass der Vorsitzende auf Ersuchen Abhilfe schuf, so hat die Verteidigung doch keinen Gerichtsbeschluss hierüber (§ 238 Abs. 2 StPO) herbeigeführt. Schon aus diesem Grunde muss diese Rüge erfolglos bleiben. Ob besondere, in formgerechter Rüge vorgebrachte Umstände vorkommen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen, kann auf sich beruhen.

b) Das gegen ███ ergangene rechtskräftige Strafurteil durfte zum Beweise seines Bestehens und Inhalts, soweit der Zweck des gegenwärtigen Verfahrens es unerlässlich machte, verlesen werden. Die §§ 249 ff. StPO stehen nicht entgegen. Die unmittelbare Erhebung der Beweise im gegenwärtigen Verfahren (§ 250 StPO) durfte jedoch dadurch nicht ersetzt werden.

c) Die Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO stand der Vereidigung des ehemaligen HJ-Ausbilders [REDACTED] als Zeuge dann entgegen, wenn er durch die anfängliche Falschaussage im Strafverfahren gegen ███ auch den Angeklagten der Bestrafung entziehen wollte oder dessen jedenfalls verdächtig ist. Die vorsätzliche Begünstigung (§ 257 StGB) richtet sich gegen die Rechtspflege. Sie setzt zur inneren Tatseite das Bewusstsein voraus, dass sich der Vortäter im Sinne des § 257 StGB strafbar gemacht hat, sowie die Absicht, die angemessene Bestrafung durch das eigene Verhalten zu vereiteln.

Das war schon der Fall, wenn [REDACTED] damals wusste, dass außer ███ noch ein anderer in strafbarer Weise an der Tat beteiligt war, und daraufhin auch dessen unmittelbare oder mittelbare Begünstigung in seinen Willen aufnahm. Die Person dieses anderen Tatbeteiligten, sein damaliger Aufenthalt oder irgendwelche Maßnahmen der Strafverfolgung gegen ihn brauchten ihm nicht bekannt zu sein. An der Absicht der Strafvereitelung in Bezug auf den Angeklagten fehlte es jedoch, wenn sein Bestreben allein auf eine Begünstigung des ███ gerichtet war. Von der Aufklärung hierüber hing die Zulässigkeit der Vereidigung ab. Bisher lässt sich kein sicheres Urteil darüber gewinnen.

Bundesrichter Mantel: Dr. Hübner Dr. Jagusch ist beurlaubt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.