Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung des Strafausspruchs bei Anwendung des §11 BtMG
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 1. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 1 StR 589/79
- Datum
- 06.12.1979
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Der Strafschärfungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG (Handeltreiben mit nicht geringer Menge) ist nur erfüllt, wenn das Handeltreiben den tatsächlichen Besitz oder die Abgabe der Betäubungsmittel umfasst.
Fehlen in den Urteilsfeststellungen Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel besessen oder im Sinne des § 11 BtMG abgegeben hat, darf die Strafschärfung nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG nicht zuerkannt werden.
Wenn das Urteil gewichtige Strafmilderungsgründe trägt und dadurch die nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB zulässige Höchststrafe reduziert wird, darf das Gericht eine Freiheitsstrafe verhängen, die diese reduzierte Höchstgrenze nicht überschreitet.
Beeinträchtigt die Revision nur den Strafausspruch, bleibt der Schuldspruch bestehen; der Strafausspruch ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über Strafe und Kosten zurückzuverweisen.
Vorinstanzen
Landgericht München I, 21. März 1979
Rubrum
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS
1 StR 589/79
in der Strafsache gegen den aus ███████ geborenen ███ den Kellner Manfred am ██████ 1950 in █████, zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. Dezember 1979 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten Simon wird das Urteil des Landgerichts München I vom 21. März 1979 im Strafausspruch gegen diesen Angeklagten mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Der Generalbundesanwalt hat u. a. ausgeführt:
Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG deshalb für gegeben erachtet, weil der Angeklagte mit einer nicht geringen Menge Betäubungsmittel Handel getrieben habe (UA S. 15). Das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen erfüllt jedoch nur dann den Straferschwerungsgrund des Regelfalles des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfasst (vgl. BGHSt 25, 290, 293; BGH, Urteil vom 18. Juni 1974 – 1 StR 119/74 –).
Indes lassen die Urteilsfeststellungen nicht erkennen, dass der Angeklagte █████ das von Sch[REDACTED] und ████ zu verkaufen beabsichtigte und dem Dauner übergebene Heroin zu irgendeinem Zeitpunkt in Besitz gehabt oder im Sinne des § 11 BtMG abgegeben hätte.
Den Urteilsgründen ist weiter nicht zu entnehmen, dass das Landgericht auch ohne die Verwirklichung des Regelbeispiels des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 BtMG für gegeben erachtet hat, zumal die Strafkammer zugunsten des Angeklagten gewichtige Strafmilderungsgründe anführt (UA S. 17). Danach durfte das Landgericht auf keine Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten erkennen, da die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zulässige Höchststrafe von 3 Jahren sich nach den §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf eine Höchststrafe von 2 Jahren und 3 Monaten reduziert.
Dem schließt sich der Senat an. Der Strafausspruch war deshalb aufzuheben. Im Übrigen war die Revision, die zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler aufgedeckt hat, zu verwerfen.
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