Revision zu Abtreibungsfällen: Straffreiheit beachtet, Gesamtstrafe aufgehoben

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen die Hausfrau Emma H ███, geborene ██████ aus █████, dort geboren am ███████████ 1921, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen vollendeter Abtreibung u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Dezember 1954, an der mitgewirkt haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision der Angeklagten Ho wird das Urteil des Landgerichts Ds vom 4. September 1959, soweit es sie betrifft, im Falle I (=. Schneider) aufgehoben und das Verfahren insoweit eingestellt. Die insoweit erwachsenen Kosten fallen der Staatskasse zur Last.

Aufgehoben wird ferner die Gesamtstrafe mit den Feststellungen. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Strafkammer hat die Beschwerdeführerin wegen vollendeter Abtreibung in vier Fällen und wegen versuchter Abtreibung in zehn Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt.

Die Revision der Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

Im Falle (E. [REDACTED]) wurde die Tat nach den Urteilsfeststellungen im Jahre 1947 oder 1948 begangen. Die Strafkammer hat hier einen minder schweren Fall im Sinne des § 218 Abs. 3 StGB angenommen und, da außerdem nur eine Versuchshandlung nachweisbar war, eine Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis ausgesprochen. Das Urteil lässt in diesem Punkte keinen sachlich-rechtlichen Fehler erkennen. Die Strafkammer hat jedoch übersehen, dass § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 (BGBl. S. 37) anzuwenden war. Die Gewährung von Straffreiheit ist ein Verfahrenshindernis, das in jeder Lage des Verfahrens, auch noch im Revisionsrechtszug, von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Das Verfahren war daher in diesem Falle einzustellen.

Der Senat hat auch die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Es ist zwar nicht wahrscheinlich, aber auch nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass der Gesamtstrafausspruch durch den Wegfall dieser Einzelstrafe beeinflusst wird. Die Entscheidung darüber muss dem Tatrichter überlassen bleiben. Dagegen wurden die in den anderen Einzelfällen ausgesprochenen Strafen davon nicht berührt.

Im Übrigen sind keine die Angeklagte belastenden Rechtsfehler ersichtlich.

Die Revision bemängelt, dass die Strafkammer den Begriff der „gewerbsmäßigen“ Abtreibung verwendet. Allerdings ist die Gewerbsmäßigkeit der Begehung nach der jetzigen und im vorliegenden Falle anzuwendenden Fassung des § 218 Abs. 3 StGB weder strafbegründendes noch strafschärfendes Merkmal. Doch ist es für die Abgrenzung der minder schweren Fälle von Bedeutung, ob der Täter nur aus Gefälligkeit oder aus Gewinnsucht oder gar gewerbsmäßig gehandelt hat. Mit Recht hat die Strafkammer diejenigen Fälle, in denen die Angeklagte die Abtreibungshandlungen gewerbsmäßig vornahm, nicht als minder schwer angesehen. Es ist nicht zu ersehen, dass die Strafkammer hierbei den Begriff der Gewerbsmäßigkeit, wie er in der Rechtsprechung des Reichsgerichts herausgebildet und vom Bundesgerichtshof übernommen wurde (vgl. u. a. RGSt 58, 19, 20; 64, 151, 153; BGHSt 1, 383), verkannt hätte. Sie hat die für die Gewerbsmäßigkeit einer strafbaren Handlung kennzeichnende Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung des Verbrechens eine fortlaufende Einnahmequelle mindestens von einiger Dauer zu verschaffen, ausreichend festgestellt. Im Übrigen richten sich die Angriffe der Revision in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung. Auch wenn sich die Frauen, an denen die Angeklagte die Abtreibungshandlungen vornahm, in einer gewissen Zwangslage befanden, stand dies der Annahme der Strafkammer nicht entgegen, die Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden.

Die weitergehende Revision war daher zu verwerfen.

Die Strafkammer wird auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft seit dem 5. September 1959 zu entscheiden haben.