Anwendbarkeit des § 27b StGB bei fehlerhafter Strafzumessung – Rückverweisvoraussetzungen

In der Strafsache gegen den Landwirt Johann ██ aus ███, geboren am ███ 1905 in ████, wegen erfolgloser Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach Anhörung des Oberbundesanwalts in der Sitzung vom 10. Mai 1957

Hat der Tatrichter § 27 b StGB mit fehlerhafter Begründung nicht angewendet, so ist die Sache nur zur Entscheidung über die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zurückzuverweisen, wenn die Strafzumessung im übrigen rechtlich einwandfrei begründet ist.

Hat der Tatrichter § 27 b StGB mit fehlerhafter Begründung nicht angewendet, so ist die Sache nur zur Entscheidung über die Anwendbarkeit dieser Bestimmung zurückzuverweisen, wenn die Strafzumessung im übrigen rechtlich einwandfrei begründet ist.

Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten wegen erfolgloser Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage zu einem Monat Gefängnis. Das Landgericht verwarf seine Berufung; § 27 b StGB erklärte es für nicht anwendbar.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hält die Nichtanwendung des § 27 b StGB für ungenügend begründet, jedoch die Bemessung der Gefängnisstrafe für bedenkenfrei. Es will deshalb die Sache nur zur Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 b StGB an das Landgericht zurückverweisen, sieht sich jedoch hieran durch das Urteil des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. Februar 1953 (JZ 1953, 382 ff.) gehindert, das eine Beschränkung der Revision auf die Nichtanwendung des § 27 b StGB nicht für zulässig hält, so dass das Rechtsmittel trotz erklärter Beschränkung dazu zwinge, den gesamten Strafausspruch nachzuprüfen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Ein Rechtsmittel ist innerhalb der Straffrage beschränkbar, wenn der angegriffene Teil des Strafausspruchs der selbständigen rechtlichen Beurteilung zugänglich ist, ohne ein erneutes Eingehen auf den übrigen Inhalt der Entscheidung notwendig zu machen (RGSt 33, 17, 21; 58, 238; 65, 296). Unter dieser Voraussetzung ergreift auch die Entscheidung des Revisionsgerichts nur den angefochtenen Teil des Strafausspruchs.

Das Reichsgericht hat in der fehlerhaften Anwendung des § 27 b StGB, aber auch in seiner Nichtanwendung einen selbständigen Beschwerdepunkt gesehen und deshalb auch in solchen Fällen bei einem Rechtsfehler die Sache nur zur Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 b StGB zurückverwiesen, die erkannte Freiheitsstrafe jedoch aufrechterhalten (RG JW 1924, 1724 Nr. 6; vgl. Lobe GA 69, 175 ff.; RGSt 58, 235). Hinsichtlich der fehlerhaften Anwendung ist das Schrifttum allgemein dem Reichsgericht ohne eigene Begründung unter Hinweis auf die Entscheidung RGSt 60, 168 gefolgt. Nur einige Erläuterungswerke (Loewe-Rosenberg 20. Aufl. Anm. 4 zu § 344 StPO; KMR 3. Aufl. Anm. 5 zu § 344 StPO) äußern sich auch zum Fall der Nichtanwendung des § 27 b StGB und weisen insoweit auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg hin.

An der reichsgerichtlichen Rechtsprechung ist mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht festzuhalten. Eine unterschiedliche Behandlung von Rechtsverstößen durch fehlerhafte Anwendung oder Nichtanwendung des § 27 b StGB ist nach den dargelegten Grundsätzen nicht gerechtfertigt.

Nach § 27 b StGB ist anstelle der für ein Vergehen oder eine Übertretung verwirkten Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten auf eine Geldstrafe zu erkennen, wenn der Strafzweck hierdurch erreicht werden kann.

Der Tatrichter hat also nur dann zu prüfen, ob anstelle von Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen ist, wenn feststeht, dass die für die Tat gebotene Freiheitsstrafe weniger als drei Monate beträgt. Daraus folgt, dass ihm vor der Entscheidung darüber, ob der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreichbar und wie diese zu bemessen ist, die Aufgabe obliegt, die schuldangemessene Freiheitsstrafe zu finden. Dieser Aufgabe wird er nur dann gerecht, wenn er alle für die Strafbemessung in Betracht zu ziehenden Strafzwecke, namentlich die Gesichtspunkte der Sühne, Besserung und Abschreckung, berücksichtigt. Ließe er sich hierbei schon von der Erwägung leiten, es sei im Ergebnis doch auf eine Geldstrafe zu erkennen, wird er die schuldangemessene Freiheitsstrafe ebensowenig finden wie ein Richter, der für die Bemessung einer Strafe die Rücksicht auf ein Straffreiheitsgesetz bestimmend sein ließe. Denn ob eine Strafe zur Vollstreckung kommen soll, kann nicht für die Frage bedeutsam sein, welche Strafe schuldangemessen ist. Es ist daher ein Gebot der Gerechtigkeit, dass der Tatrichter bei der Zumessung der Freiheitsstrafe sich von allen Überlegungen löst, wie seine Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 27 b StGB ausfallen wird. Nur dann ist eine fehlerhafte Bemessung der Strafe zuverlässig zu vermeiden.

Hieraus ergibt sich, dass die Anwendung von § 27 b StGB eine der Schuld angepasste, ohne Rücksicht auf die etwaige Erreichbarkeit des Strafzwecks durch eine Geldstrafe bemessene Freiheitsstrafe voraussetzt, die „an sich verwirkt“ ist und als trennbarer Bestandteil der Strafzumessung behandelt werden kann (RGSt 60, 168).

Das Oberlandesgericht Oldenburg meint, die Prüfung der Anwendbarkeit des § 27 b StGB und gegebenenfalls die Festsetzung einer Geldstrafe nötige den Tatrichter, an den die Sache zurückverwiesen wird, in diesem Umfang zu einer erneuten Strafzumessung. Das ist richtig, rechtfertigt es jedoch nicht, die Freiheitsstrafe erneut zu überprüfen. § 27 b StGB setzt keine andere Bewertung der Schuld des Täters und des mit der Freiheitsstrafe gemachten sittlichen Vorwurfs voraus, sondern zwingt den Richter zu untersuchen, ob bei gleichbleibender Bewertung der Straftat der mit der Freiheitsstrafe erstrebte Erfolg mit dem gelinderen Strafmittel der Geldstrafe erreicht werden kann (vgl. LK 8. Aufl. Anm. 1 zu § 27 b und RGSt 65, 308, 309).

Sofern also der Tatrichter eine im Rahmen des § 27 b StGB liegende Freiheitsstrafe für schuldangemessen erachtet, hat er nur noch zu prüfen, ob sich sämtliche mit der Strafe verfolgten Zwecke ungemindert durch eine Geldstrafe erreichen lassen. Gewinnt er diese Überzeugung, so hat er die Geldstrafe nach den Strafzumessungserwägungen, die für die Freiheitsstrafe maßgebend waren, und weiter nach den Vermögensverhältnissen des Täters festzusetzen (§§ 27 c, 28 StGB). Hierbei sind im Falle der Zurückverweisung neue Feststellungen zulässig, soweit sie die bisherigen ergänzen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.