Revision: Aufhebung wegen unklaren Rücktritts vom Versuch und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 583/69 in der Strafsache gegen den Hauptlehrer Egon █, geboren am ███ ██ 1936 in ███, wegen Unzucht mit einer Abhängigen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. März 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Mißl, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Pfeiffer, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin Dr. ████ ████ aus ███ ██ als Verteidigerin, Justizhauptsekretär ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 29. Juli 1969 aufgehoben im Fall B II der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe, jeweils mit den zugehörigen Feststellungen.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer des Landgerichts Heilbronn hat den Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Unzucht mit einer Abhängigen und mit einem Kind in zwei Fällen und wegen versuchter Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit einem Kind zur Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

1. Verfahrensrechtliche Rügen a) Die Revision rügt Verletzung des § 268 Abs. 2 Satz 1 StPO, weil das Urteil erst am 29. Juli 1969 verkündet worden sei, während die Verhandlung bereits am 21. Juli 1969 geschlossen worden sei. Darauf vermag sich die Revision jedoch nicht mit Erfolg zu berufen. Es kann unerörtert bleiben, dass das Gericht das Verfahren formell unterbrochen hat. Denn es ist nicht der Sinn des Gesetzes, bei unvermeidbaren Verzögerungen, die zur Überschreitung der Frist zwingen (wozu außer einem umfangreichen, in vier Tagen nicht zu bewältigenden Beratungsstoff z. B. auch eine dienstliche Verhinderung der beteiligten Richter Anlass geben kann), das Gericht zu innerlich nicht gerechtfertigten Unterbrechungen oder gar zu einer überflüssigen Wiederholung der ganzen Verhandlung zu nötigen. Der innere Zusammenhang mit § 229 StPO legt es nahe, in der Vorschrift des § 268 Abs. 2 StPO nur eine Sollvorschrift zu sehen, deren Nichtbeachtung den Bestand des Urteils nicht gefährdet, wenn sich die Fristüberschreitung noch innerhalb der Grenzen der Frist des § 229 StPO hält (BGHSt 9, 302 = LM StPO § 268 Nr. 12 mit Anm. Jagusch; Geier in Löwe-Rosenberg, StPO 21. Aufl. Anm. 4, Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Anm. 15 je zu § 268).

b) Im Übrigen kann bei der geringfügigen Fristüberschreitung als ausgeschlossen angesehen werden, dass das Urteil nicht auf der aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung beruht und es bei Verkündung am 4. Tage nach Schluss der Verhandlung anders ausgefallen wäre. Damit scheidet auch eine von der Revision behauptete Verletzung des § 261 StPO aus.

c) Die Rüge aus § 338 Nr. 8 StPO ist nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Revision behauptet eine Beschränkung der Verteidigung durch eine Verfügung des Vorsitzenden. Sie trägt aber nicht vor, ob und mit welchem Erfolg von der Verteidigung gemäß § 238 Abs. 2 StPO ein Gerichtsbeschluss herbeigeführt worden ist.

2. Sachrüge a) Was die Revision in ihrer schriftlichen Begründung zur Sachrüge vorträgt, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen auf die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Das Landgericht hat in sorgfältigen und eingehenden Ausführungen die Aussagefähigkeit, die allgemeine und besondere Glaubwürdigkeit des verletzten Mädchens erörtert. Wenn es nach Anhörung eines Sachverständigen und Abwägung aller für und gegen die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin Irene █████████ sprechenden Gesichtspunkte zu der Überzeugung kommt, dass ihr geglaubt werden müsse, so ist das aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denkfehler und Widersprüche sind der Jugendkammer nicht unterlaufen. Sie hat auch nicht gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ verstoßen; denn sie war gerade von der Schuld des Angeklagten überzeugt.

b) Dagegen hält die Verurteilung wegen Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit versuchter Unzucht mit einem Kind im Fall B II der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach dem Urteil griff der Beschwerdeführer der Schülerin Irene █████████ während eines Waldspaziergangs unter den Rock und in den Bund des Schlüpfers, um diesen herunterzuziehen, wobei es ihm zumindest auf Berührungen des Geschlechtsteils zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust ankam. Der Angeklagte bemerkte einen Widerstand des Kindes – es hielt seinen Schlüpfer fest und ließ mit den Worten „Dann eben nicht“ oder „Also dann nicht“ von weiteren Zudringlichkeiten ab und brachte Irene in seinem Pkw nach Hause.

Der Tatrichter hat nicht erörtert, ob der Angeklagte sein Vorhaben endgültig und nicht nur für den Augenblick aufgegeben hat und damit vom Versuch zurückgetreten ist (BGHSt 7, 296, 297; BGH 5 StR 898/52 vom 26. Februar 1953; BGH 5 StR 86/53 vom 13. Mai 1953; Schönke/Schröder, StGB 15. Aufl. § 46 Rdn. 18, 19). Bejahendenfalls war sodann zu prüfen, ob der Angeklagte von dem (nicht beendeten) Versuch freiwillig im Sinne des § 46 Nr. 1 StGB zurückgetreten ist. Entscheidend für die Frage eines strafbefreienden Rücktritts ist insoweit, ob der Täter im Augenblick des Abstehens von der weiteren Tatausführung noch Herr seiner Entschlüsse ist und die Ausführung seines Plans noch für möglich hält.

Es kam also im vorliegenden Fall in erster Linie darauf an, ob dem Beschwerdeführer der Widerstand des Mädchens ohne Gewaltanwendung unüberwindlich erschienen ist oder nicht (BGHSt 7, 296, 299). Die erforderlichen Feststellungen müssen vom Tatrichter nachgeholt werden. Die Verurteilung im Fall B II musste daher zugleich mit dem Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben werden. Dagegen bleiben die für die Fälle B I und III ausgeworfenen Strafen bestehen.

c) Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler aufgedeckt. Die weitergehende Revision war daher zu verwerfen.

Bei der neuen Entscheidung wird die Strafkammer § 23 StGB in der ab 4. April 1970 geltenden Fassung zu beachten haben.