Revision: Abgrenzung von Handeltreiben und Besitz bei Betäubungsmitteln (Tateinheit statt Tatmehrheit)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 578/95 vom 30. November 1995 in der Strafsache gegen Wolfgang Adolf geboren am [REDACTED], 1958 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. November 1995 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 13. Juni 1995 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, wegen vorsätzlicher unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln und wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird; die im Fall II. 8 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe entfällt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, vorsätzlicher unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln, vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten führt lediglich zu einer Schuldsprachänderung und zum Wegfall einer Einzelstrafe, hat aber im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Der – gesonderte – Schuldspruch wegen tatmehrheitlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 8 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte die bei der polizeilichen Durchsuchung seines Anwesens sichergestellten 275,375 g Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 15,28 g THC „zuvor aus jeweiligen Überschussmengen der Geschäfte Ziff. 4 bis 7 abgezweigt und zum Eigenverbrauch gesammelt“. Nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe erwarb der Angeklagte in den Fällen II. 4 bis II. 7 das Haschisch nicht von vornherein zum Weiterverkauf und für den Eigenverbrauch, vielmehr stellte der Angeklagte jeweils nach Erwerb des Rauschgiftes fest, dass ein „Überschuss“ über die für den Weiterverkauf bestellte Menge Haschisch vorhanden war, weshalb er sich sodann entschloss, diesen Überschuss zum Zwecke des Eigenkonsums zu besitzen und im Übrigen die bestellte Menge wie geplant an den Abnehmer zu verkaufen. Den Tatentschluss zum Eigenbesitz fasste der Angeklagte demnach jeweils noch vor der Übergabe der bestellten Haschischmenge an den Abnehmer. Das gilt auch für Fall II. 7 der Urteilsgründe, in dem spätestens bei der Abwicklung des Verkaufsgeschäfts über 5 kg Haschisch der aus den Überschussmengen insgesamt angesammelte Haschischvorrat auf die Menge der sichergestellten 275,375 g Haschisch und damit auf eine nicht geringe Menge angewachsen war. In diesem Falle besaß der Angeklagte die zum Weiterverkauf bestimmte Menge von 5 kg Haschisch und die zum Eigenverbrauch angesammelte Menge von 275,375 g Haschisch. Bei dieser Sachlage geht der Besitz an der dem Handel dienenden, nicht aber der an der zum Eigenverbrauch bestimmten weiteren Menge Haschisch im Handeltreiben auf (vgl. BGH, Beschl. vom 12. Oktober 1990 – 1 StR 539/90); zwischen dem Handeltreiben und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Menge besteht Tateinheit, nicht – wie vom Landgericht angenommen – Tatmehrheit. Durch den rechtsfehlerhaften Schuldspruch wegen tatmehrheitlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II. 8 der Urteilsgründe) ist der Angeklagte beschwert. Der Senat hat daher den Schuldspruch im Fall II. 7 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO stand nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hatte verteidigen können.

Die Schuldspruchänderung hat zur Folge, dass die im Fall II. 8 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten entfällt. In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt ist auch der Senat der Auffassung, dass der Wegfall dieser Einzelstrafe auf den Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Einfluss hat, weil angesichts des im Wesentlichen unveränderten Unrechts- und Schuldgehalts der Tatvorgänge und der Höhe der verbleibenden Einzelstrafen auszuschließen ist, dass die Strafkammer auf eine geringere Gesamtstrafe erkannt hätte.

2. Es kann offenbleiben, ob die Urteilsfeststellungen weitere Schuldsprucherweiterungen tragen könnten; jedenfalls ist der Angeklagte insoweit nicht beschwert. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.