Strafzumessung: „nicht in Geldnot“ als strafschärfender Umstand? (Vorlage an Großen Senat)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 578/85 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen Bandendiebstahls u. a. zu 1. wegen Bandendiebstahls, zu 2. und 3. wegen [REDACTED]

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath und Schimansky als Beisitzer am 29. Oktober 1986

Dem Großen Senat für Strafsachen wird folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Darf der Umstand, dass der Angeklagte „nicht in Geldnot“ war oder dass er es „bei seinen Verdienstmöglichkeiten (absolut) nicht nötig hatte zu stehlen“, strafschärfend (oder: „zu Ungunsten“, „zum Nachteil“, „erschwerend“) gewertet werden?

Der 1. Strafsenat hat über folgendes zu entscheiden:

I. Das Landgericht hat die Angeklagten wegen mehrerer Taten des Bandendiebstahls, den Angeklagten FC__ außerdem wegen mehrerer Fälle der Hehlerei, zu Freiheitsstrafen verurteilt, GC__ zu drei zu zwei Jahren vier Monaten und Jahren, FC__ zu vier Jahren.

Zu erörtern ist nur die Zumessung der Strafen gegen die Angeklagten GC__, KC____ und FC__; hinsichtlich dieser Angeklagten hat der Generalbundesanwalt Aufhebung der Strafaussprache beantragt.

Gegen den Angeklagten FC__ hat die Strafkammer zehn Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und zwei Jahren (Summe acht Jahre sechs Monate) verhängt und die Einsatzstrafe von zwei Jahren gemäß § 54 StGB auf vier Jahre erhöht. Bei Bildung der Gesamtstrafe hat das Landgericht unter anderem den „spezialpräventiven Zweck der Ahndungsmaßnahme“ hervorgehoben und erwogen:

„Karl FC__ war nicht in Geldnot, dafür aber durch mehrere Strafverfahren vorgewarnt. Er hat während des Laufs der Bewährungszeit die Straftaten begangen. Der Angeklagte war nur in eingeschränktem Umfang geständig. Man kann aufgrund des Eindrucks in der Hauptverhandlung nicht davon sprechen, dass FC__ ernsthaft gewillt ist, sich aus dem kriminellen Geschäft zurückzuziehen. Er hat von sich gewiesen, Hintermänner zu nennen, deren Existenz er einräumt. Unter diesen Umständen muss für den Angeklagten FC__ eine fühlbare zeitliche Distanz zu seinen Straftaten geschaffen werden, damit er die Zwischenzeit zur Reifung seines Charakters nützen kann“ (UA S. 54).

Den Angeklagten GC____ hat das Landgericht mit 17 Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr sechs Monaten (Summe 14 Jahre neun Monate) belegt und die Einsatzstrafe von einem Jahr sechs Monaten gemäß § 54 StGB auf drei Jahre erhöht. Hierbei führt das Landgericht unter anderem aus:

„Hierbei wurde berücksichtigt, dass GC__ geständig war und bisher nicht vorbestraft. Gleichwohl war aber strafschärfend zu berücksichtigen, dass es GC____ bei seinen Verdienstmöglichkeiten nicht nötig hatte, zu stehlen und dass er relativ kaltblütig zu Werke gegangen ist ... und dass er doch mit einer nicht unerheblichen Anzahl von ernstzunehmenden Straftaten hervorgetreten ist“ (UA S. 55).

Bei dem Angeklagten KC____, gegen den wegen zehn Taten Einzelstrafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr sechs Monaten (Summe acht Jahre drei Monate) festgesetzt und eine Gesamtstrafe von zwei Jahren vier Monaten verhängt wurde, nimmt die Strafkammer auf die beim Angeklagten GC__ vorgenommene Zumessung Bezug und erwägt:

„Die Strafzumessungserwägungen bei KC____ entsprechen denen bei Josef GC____. Auch KC____ hatte es bei seinen Lebens- und Einkommensverhältnissen absolut nicht nötig zu stehlen. Seine Vergehen entsprangen der ‚Lust und Laune‘, so insbesondere, wenn er die späteren Diebstähle ... damit motiviert, dass er eben zu diesem Zeitpunkt zu Hause im Krankenstand war“ (UA S. 56).

Die Revision des Angeklagten FC__ meint – in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt –, das Landgericht habe zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er sich nicht in Geldnot befand, nur in eingeschränktem Umfang geständig war und es von sich gewiesen hat, Hintermänner zu nennen. Diese Wertung sei unzulässig, weil es sich hier um das Fehlen von Milderungsgründen, nicht um Strafschärfungsgründe handele.

Auch bei den Angeklagten GC__ und KC____ ███ beantragt der Generalbundesanwalt Aufhebung im Strafausspruch, weil die Strafkammer jeweils das Fehlen eines mildernden Umstandes zu Unrecht strafschärfend gewertet habe.

II. Der Senat will die Rechtsmittel verwerfen; er hält die Zumessung der Strafen für rechtsfehlerfrei. Doch sieht er sich durch die Rechtsprechung des 2. Strafsenats daran gehindert.

Soweit das Landgericht die Zumessung der Strafe beim Angeklagten FC__ auch auf dessen eingeschränkte Geständnisbereitschaft und seine Weigerung, Hintermänner zu benennen, stützt, geschieht das im Zusammenhang mit der Prüfung, ob ██ weiterhin Straftaten begehen werde. Die genannten Umstände überzeugten das Landgericht, FC__ habe diese Absicht oder wolle sich diese Möglichkeit jedenfalls offenhalten. Wenn das Landgericht hieraus folgert, aus spezialpräventiven Gründen sei eine fühlbare Freiheitsstrafe vonnöten, ist dagegen von Rechts wegen nichts einzuwenden. Der Senat sieht sich insoweit nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung eines anderen Senats. Grund der Vorlegung ist allein die Erörterung und Berücksichtigung der wirtschaftlichen/ finanziellen Verhältnisse der Angeklagten.

In zahlreichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist ausgesprochen, das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes dürfe nicht strafschärfend, das Fehlen eines Schärfungsgrundes nicht mildernd berücksichtigt werden. Hiervon ausgehend, wird in vielen Entscheidungen

die Auffassung vertreten, schlechte wirtschaftliche Verhältnisse dürften zwar als strafmildernd eingestuft werden, Strafschärfung sei aber allenfalls bei besonders guter wirtschaftlicher Lage zulässig. Dagegen dürften normale, ordentliche, auch noch gute wirtschaftliche Verhältnisse nicht straferschwerend wirken; sie bleiben – das ist die Konsequenz dieser Auffassung – zumessungsunerheblich.

Ob der erwähnte Grundsatz, das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes dürfe nicht strafschärfend gewertet werden, in dieser allgemeinen Form richtig ist – der Senat bezweifelt es –, kann dahinstehen; auch unabhangig davon kann es eine allgemeine Regel, ordentliche wirtschaftliche Verhältnisse dürften nicht strafschärfend wirken, nicht geben.

§ 46 Abs. 2 StGB nennt die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters unter den „namentlich in Betracht“ zu ziehenden Strafzumessungsgründen, wobei hiervon die Verhältnisse sowohl zur Zeit der Tat als auch zur Zeit der Verurteilung erfasst werden (vgl. Stree bei Schönke/ Schröder, StGB 22. Aufl. § 46 Rdn. 38; Hirsch in LK 10. Aufl. § 46 Rdn. 87). Demgemäß besteht in der Rechtsprechung Einigkeit darüber, dass die Zumessung der Strafe eingehende Befassung mit den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters voraussetzt, zumal bei Straftaten, die sich gegen Eigentum und Vermögen richten (BGH, Beschluss vom 22. Februar 1985 – 2 StR 51/85; Urteil vom 2. Juni 1982 – 2 StR 237/82).

Eine solche eingehende Befassung hat nur Sinn, wenn der Tatrichter das gewonnene Ergebnis bei der Zumessung sinnvoll verwerten darf. Die vom Senat in Frage gestellte Rechtsprechung verhindert das.

Welche Umstände des Tatgeschehens der Tatrichter als strafschärfend und strafmildernd bewertet, ist seine Sache; er hat hierbei einen weiten Beurteilungsspielraum. Gleiches muss für die Bewertung der wirtschaftlichen Verhältnisse gelten. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn ein Rechtsfehler vorliegt. Worin dieser Rechtsfehler bestehen soll, wenn der Tatrichter „ordentliche“ wirtschaftliche Verhältnisse strafschärfend verwertet, wird in der Rechtsprechung bisher nicht deutlich.

Der Grundsatz, das Fehlen eines Milderungsgrundes dürfe nicht strafschärfend verwertet werden, setzt den „Normalfall“ eines zumessungsrelevanten Umstands voraus, an dem Schärfung und Milderung zu messen sind (vgl. Horn StV 1986, 168). Mitunter wird hier vom regelmäßigen Erscheinungsbild eines Delikts gesprochen und stillschweigend oder auch ausdrücklich auf § 46 Abs. 3 StGB Bezug genommen (BGH NStZ 1985, 215; BGH, Urt. vom 2. Juli 1986 – 2 StR 97/86 – und Beschl. vom 6. September 1985 – 2 StR 444/85). Der Senat lässt dahinstehen, ob diese Auffassung der Bestimmung und Bedeutung von § 46 Abs. 3 StGB gerecht wird; denn schwerlich kann bezweifelt werden, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters nicht „Merkmale des gesetzlichen Tatbestands“ sind. Die Verwertung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters für die Strafzumessung kann also nicht an § 46 Abs. 3 StGB gemessen werden; § 46 Abs. 2 StGB zeigt das zusätzlich.

Der Rechtsfehler müsste also aus anderer Wurzel hergeleitet werden. Er könnte – etwa – in einer Wertung bestehen, die so sehr aus dem Rahmen des Üblichen fällt, dass sie aus Rechtsgründen nicht mehr hingenommen werden kann; so, wenn das Einkommen eines Hilfs-

arbeiters als außergewöhnlich gut bezeichnet und zum Anlass genommen würde, die Strafe besonders hoch anzusetzen. Solche Wertungsfehler können bei jedem Zumessungsgrund auftreten.

Unterhalb dieser Grenze ist nicht ersichtlich, was den Tatrichter aus Rechtsgründen hindern könnte, in einem bestimmten Fall ein Einkommen von bestimmter Höhe (die Bezeichnungen „normal“, „ordentlich“ usw. sind ja nur vergröbernde Arbeitsbegriffe, hinter denen, jedenfalls theoretisch, ein bestimmter Betrag steht) als Straferschwerungsgrund zu nehmen.

Das wäre zum einen allenfalls dann möglich, wenn es ein allgemein gültiges „Normaleinkommen“ oder ebensolche „normale wirtschaftliche Verhältnisse“ gäbe, an denen die tatrichterliche Beurteilung zu messen wäre. Es liegt auf der Hand, dass davon nicht gesprochen werden kann.

Es würde zum anderen – zusätzlich – voraussetzen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse isoliert von den sonstigen Zumessungsgesichtspunkten betrachtet und gewertet werden könnten. Auch das ist nicht möglich; die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters und die sonstigen Zumessungsgründe (etwa die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers) werden häufig in Wechselbeziehung stehen. So mag der Tatrichter unterscheiden, ob der Täter, sei er auch selbst finanziell nur mäßig ausgestattet, einen noch Ärmeren bestiehlt, oder ob er bei gleicher finanzieller Lage – vom Überfluss eines Reichen nimmt; ebenso, ob der Täter, gemessen an seinen wirtschaftlichen Verhältnissen, Überflüssiges oder Notwendiges an sich bringt.

Der Tatrichter ist gehalten, bei der Strafzumessung eine „Ganzheitsbetrachtung von Tatgeschehen und Täterpersönlichkeit, eine Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne sowie der Persönlichkeit des Täters“ anzustellen (BGH, Beschluss vom 5. Januar 1984 – 1 StR 873/83). Prüft er in diesem Zusammenhang die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, setzt er sie zu den sonstigen Zumessungserwägungen in Beziehung und gewinnt er hierbei die Auffassung, unter den gegebenen Umständen werfe es ein ungünstiges Licht auf den Täter, dass er bei seiner wirtschaftlichen Situation die in Frage stehende Tat begangen habe, so hat er diese Wertung bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, wobei es von nachrangiger Bedeutung ist, ob er diese Berücksichtigung als „strafschärfend“, „zu Lasten“ oder wie sonst bezeichnet; maßgebend ist der Vorgang, nicht die Bezeichnung. In gleicher Weise kann der Richter seine Meinung, die gegebene wirtschaftliche Situation lasse die konkrete Tat eher verständlich erscheinen, „strafmildernd“ nennen, ohne dass es hierbei entscheidend auf die absoluten Werte der wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt.

Die Bezeichnungen „strafschärfend“ oder „strafmildernd“ sind daher, für sich gesehen, für die rechtliche Überprüfung nicht ausschlaggebend; maßgebend ist vielmehr, ob Bedeutung und Einfluss des davon erfassten Umstands im Rahmen der Strafzumessung in rechtlich vertretbarer Weise gesehen, abgewogen, gewertet werden. Hierbei ist der in § 46 Abs. 2 StGB verwendete Begriff des Abwägens für und gegen den Täter nicht dahin auszulegen, dass jeder zumessungserhebliche Umstand zunächst für sich beurteilt und mit den Prädikaten „schärfend“ oder „mildernd“ zu versehen wäre. Geboten ist vielmehr, die wirtschaftlichen Verhältnisse in der Gesamtschau mit anderen Umständen zu sehen,

auf diese Weise in ihrer Bedeutung für die Tat zu erkennen und so für die Zumessung sinnvoll zu verwerten.

Die Praxis zeigt, dass der Gebrauch der Worte „strafschärfend“ oder „strafmildernd“ und ihrer Synonyma, für sich gesehen, wenig sachlichen Gehalt hat. Es mehren sich die Urteile, in denen Strafschärfungsgründe kaum mehr zu finden sind, ohne dass sich indes die Zumessung geändert hätte. Die betreffenden Tatrichter haben erkannt, dass keine Aufhebung zu befürchten ist, wenn sie dieselben Gründe, die sie vorher als „strafschärfend“ werteten, nun als „nicht strafmildernd“ anführen. Auch im Schrifttum ist das bemerkt worden (Bruns JR 1980, 338; Horn StV 1986, 168; vgl. die Fußnote).

Ob hieraus möglicherweise die Folgerung gezogen werden könnte, die Einstufung der wirtschaftlichen Verhältnisse im konkreten Fall als strafschärfend oder strafmildernd betreffe „bloße Formulierungsfragen“ (vgl. Bruns aaO), ist für die Vorlegungsentscheidung ohne Belang, weil der 2. Strafsenat auf Anfrage mitgeteilt hat, die im vorliegenden Fall beabsichtigte Entscheidung des 1. Strafsenats berühre „Rechtsfragen, die der 2. Strafsenat abweichend entschieden hat“.

Zwar hat der 2. Strafsenat keine Entscheidung benannt, doch bezieht er sich offensichtlich auf Entscheidungen wie

Beschluss vom 23. November 1983 – 2 StR 722/83, Beschluss vom 11. November 1983 – 2 StR 631/83, Beschluss vom 4. November 1983 – 2 StR 667/83, Beschluss vom 5. August 1983 – 2 StR 439/83, Beschluss vom 13. Mai 1983 – 2 StR 187/83.

Der 3. Strafsenat hat in dem Beschluss vom 29. September 1982 – 3 StR 263/82 – das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufgehoben, weil das Landgericht straferschwerend berücksichtigt hatte, dass die – wegen Untreue und Urkundenfälschung verurteilten – Angeklagten sich weder in wirtschaftlicher Notlage noch in finanzieller Zwangslage befanden, hat die Verwendung solcher Formulierungen aber in relativierender, auf den Einzelfall bezogener Betrachtung als „nicht stets rechtsfehlerhaft“ bezeichnet. Auf Anfrage hat er jetzt erklärt, er sei der Auffassung, „dass die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Entscheidung im einzelnen Fall nicht von der gewählten Formulierung abhängen kann, vielmehr die tatsächlichen Umstände zur Ausfüllung herangezogen werden müssten“.

Der 4. Strafsenat hat in dem Beschluss vom 12. Januar 1984 – 4 StR 765/83 – die Erwägung des Landgerichts, „zu Lasten“ des Angeklagten sei zu berücksichtigen, dass er die Tat (Handel mit Betäubungsmitteln) ausgeführt habe, „ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden“, als rechtlich fehlerhaft bezeichnet. Handeln aus Not könne ein Strafmilderungsgrund sein, dessen Fehlen nicht strafschärfend gewertet werden könne. Auf Anfrage hat er jetzt erklärt, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe den Rechtssatz aufgestellt, dass das Fehlen von Milderungsgründen nicht erschwerend berücksichtigt werden dürfe. Ob diesem Rechtssatz auch die Erwägung unterfalle, dass ein Täter im Hinblick auf seine Einkommensverhältnisse es nicht nötig hatte, die Straftat zu begehen, werde von den Senaten unterschiedlich behandelt; der 4. Strafsenat neige dazu, die Frage zu verneinen.

Der 5. Strafsenat hat in dem Urteil vom 23. Juni 1981 – 5 StR 268/81 – unter Berücksichtigung des Urteilszusammenhangs nicht beanstandet, dass das Landgericht „zu Lasten“ des Angeklagten verwertete, er habe „nicht aus wirtschaftlicher Not“ gehandelt; allerdings wäre diese Wendung – so der Senat – „besser vermieden worden“. Auf Anfrage hat er jetzt erklärt, er habe die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse als „strafschärfend“ oder „strafmildernd“ letztlich als terminologische Frage angesehen. Wendungen der Art, wie sie in dem der Vorlegung zugrunde liegenden Urteil benutzt worden sind, seien bisher vom 5. Strafsenat aus Rechtsgründen nicht beanstandet worden.