Revision gegen Verurteilung wegen Betruges durch Unterlassen aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 57/88 in der Strafsache gegen den Dipl.-Berg-Ingenieur Dr. Wolfgang St████ aus M[REDACTED], geboren am █████████ 1935 in ████ wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 12. Juli 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten Dr. St[REDACTED] wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12. Juni 1987, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bleiben jedoch aufrechterhalten.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 20. Juni 1988 ausgeführt:

"Die Verurteilung des Angeklagten Dr. █████████ wegen Betruges durch pflichtwidriges Unterlassen wird von den Feststellungen nicht getragen.

Eine Garantenstellung gegenüber den getäuschten und geschädigten Kommanditisten hat die Strafkammer allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Zwar hatte die ██ CC[REDACTED], vertreten durch den Angeklagten ████, die alleinigen Vertriebsrechte an Kommanditanteilen der Me███████ am 27. Mai 1980 der EO KG übertragen (UA S. 117, 119, 120). Der Angeklagte war nicht Geschäftsführer der EO KG (UA S. 117/118). Nach der Vertriebsvereinbarung vom 27. Mai 1980 hatte jedoch die Me[REDACTED] CC[REDACTED] die für die Werbung von Anlegern benötigten Prospektunterlagen zu erstellen und diese der EO KG zur Verfügung zu stellen (UA S. 119/120). Der im Tatzeitraum verwendete Prospekt der Me[REDACTED] CC[REDACTED] wurde im Frühjahr/Sommer 1980 unter Mitwirkung des Angeklagten Dr. ████████ erarbeitet und fertiggestellt (UA S. 380). Dieser fühlte sich (UA S. 214), als – im Innenverhältnis unbeschränkter – Geschäftsführer der Me███████ für den Prospekt, auch soweit sein Inhalt nicht von ihm stammte, verantwortlich. Dies zeigt nicht nur sein Verhalten bei den Verhandlungen mit der ███ ██ (UA S. 160, 163), sondern auch sein persönliches Schreiben vom 15. Juni 1981 an den Angeklagten ███████, in dem er u. a. schrieb, er wisse um seine „spezielle Verantwortung für die korrekte wirtschaftliche Darstellung aller Beteiligungsprojekte“ (UA S. 306).

In Anbetracht dessen war der Angeklagte, nachdem er spätestens seit Februar 19[REDACTED] von den grob falschen und irreführenden Werbeaussagen des Prospekts der ███ ███████ Kenntnis hatte (vgl. UA S. 223, 224/225, 227, 228, 230, 231), verpflichtet, der Gefahr betrügerischen Anwerbens von Kommanditisten mit Hilfe des Prospekts der Me██████ entgegenzuwirken.

Nicht ausreichend sind jedoch die Feststellungen der Strafkammer dazu, durch welches konkrete Verhalten der Angeklagte dieser Pflicht hätte nachkommen sollen. Deshalb lässt auch der festgestellte Sachverhalt nicht die Beurteilung zu, ob bei pflichtgemäßem Handeln der tatbestandsmäßige Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Die von der Revision zitierten Urteilsstellen (vgl.

2/3 der Begründung vom 21. Januar 1988) zeigen auf, daß die Strafkammer den Angeklagten für verpflichtet hielt, die Anleger unmittelbar aufzuklären und außerdem im Innenverhältnis auf eine Änderung des Prospekts hinzuwirken, um so eine Täuschung der Anleger zu verhindern. Konkrete Darlegungen, wie dies mit dem Ergebnis, daß eine Täuschung und Schädigung der Anleger unterblieb, hätte geschehen sollen, läßt das Urteil jedoch vermissen.

Die Erwägung, der Angeklagte Dr. St[REDACTED] habe den Brief vom 15. Juni 1981 aus strafrechtlicher Sicht zu spät geschrieben (UA S. 306 unten), ergibt die Ansicht der Strafkammer, der Angeklagte habe nicht erst im Juni 1981, sondern bereits nach Kenntnis der unrichtigen Werbeaussagen im Februar 1981 in gleicher oder ähnlicher Weise auf den Angeklagten ██████ einwirken müssen, um Schaden von zukünftigen Anlegern abzuwenden. Jedoch erörtert das Urteil nicht, ob eine derartige Intervention tatsächlich zu einer Änderung des Prospekts und damit zu der vom Landgericht verlangten Aufklärung der Anleger geführt hätte. Gegen den Willen des Angeklagten ████████ konnte Dr. ███ eine Änderung der falschen Prospektaussagen nicht erreichen.

Das Landgericht stellt zum Kompetenzbereich des Angeklagten █████ fest, daß dieser die Geschicke des Vertriebs entscheidend bestimmt und gegenüber kritischen Anmerkungen Dritter – auch solchen des Angeklagten Dr. ██████ – mehrmals darauf hingewiesen habe, daß er hafte und deshalb auch entscheide (UA S. 387). Es spricht (UA S. 239; vgl. auch UA S. [REDACTED]) daher alles dafür, daß der Angeklagte ███████ auf rechtzeitige Bemühungen des Angeklagten Dr. ████████ um Änderung des Prospekts nicht anders reagiert hätte, als er dies auf das Schreiben vom 15. Juni 1981 getan hat.

Die Strafkammer erörtert auch nicht, ob und welche Möglichkeiten der Angeklagte Dr. St[REDACTED] hatte, um die Anleger unmittelbar aufzuklären. Mit dem Vertrieb der Kommanditanteile hatte er unmittelbar nichts zu tun. Darauf konnte er nur mittelbar über den Inhalt des Prospekts der Me[REDACTED] CC[REDACTED] Einfluß nehmen. Für Änderungen des Prospekts war er jedoch auf die Mitwirkung des Angeklagten █████ angewiesen, die dieser ihm möglicherweise versagt hätte.

Die bisher getroffenen Feststellungen ergeben auch nicht, daß der Angeklagte Dr. St[REDACTED] durch aktives Tun in Mittäterschaft mit dem Angeklagten ███ einen fortgesetzten Betrug begangen hat. Insbesondere ist nicht festgestellt, daß dem Vertrieb von Kommanditanteilen seit Februar 1981 eine gemeinsame Entschließung der Geschäftsführer ██████ und Dr. ███ zugrunde lag, den Vertrieb mit Hilfe des Prospekts trotz Kenntnis der falschen Werbeaussagen fortzuführen.

Nach alledem kann die Verurteilung des Angeklagten Dr. ██████ wegen Betruges keinen Bestand haben. Jedoch können die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten bleiben. Dies schließt ergänzende Feststellungen zu einem mittäterschaftlich durch aktives Tun begangenen Betrug ebensowenig aus wie solche dazu, ob sich der Angeklagte Dr. ██████ durch seine massiven Interventionen bei den Gesprächen mit Vertretern der ███ ███ am 27. Juni 1980 und 10. Juli 1980 der Beihilfe zum Betrug schuldig gemacht hat (vgl. UA S. 159, 163)."

Dem tritt der Senat bei.

Eine Entscheidung über die beiden vom Angeklagten erhobenen Aufklärungsrügen ist ungeachtet der Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht geboten.

Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe versäumt aufzuklären, daß die Firma Me██████ (Canada) GmbH & Co II 61 und Gas KG in der für die Verurteilung maßgebenden Zeit von Februar bis Juni 1981 den ihr eingeräumten Kreditrahmen von 10 Mill. DM (UA S. 165) nur geringfügig in Anspruch genommen habe, können zu dieser Frage in der neuen Hauptverhandlung ergänzende Feststellungen getroffen werden; ersichtlich war jedoch von vornherein vorgesehen, den eingeräumten Kredit im weiteren Verlauf voll in Anspruch zu nehmen.

Die weiter vermißte Aufklärung darüber, inwieweit der Angeklagte nach dem Eintritt des Rechtsanwalts █████ als weiterer Geschäftsführer Kenntnis von der eingehenden

Firmenpost erhielt, kann gleichfalls in der neuen Hauptverhandlung erfolgen.