BGH: Einstellung nach StraffreiheitsG 1954 statt Freispruch mangels Beweises unzulässig

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Theodor ██ aus █████████████, geboren █████ ██ ███ in ███, Kreis ███ ██, wegen Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Oktober 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Peetz, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Faller als beisitzende Richter, Dr. ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Traunstein vom 29. September 1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, damals Kommandierender General des LXXXII. Armeekorps, ließ am 3. Mai 1945 in ███████ bei ████ den dort wohnenden beurlaubten Hauptmann █████ ohne Gerichtsverfahren erschießen. ██████ war dabei betroffen worden, wie er in der Nähe des Dorfausgangs vor der Stellung einer Flakbatterie ein weißes Schild mit einem Roten Kreuz aufstellte. Mit Urteil vom 23. Juni 1954 verurteilte das Schwurgericht bei dem Landgericht Traunstein den Angeklagten wegen Totschlags zu drei Jahren sechs Monaten Gefängnis. Auf die Revision des Angeklagten hob der Bundesgerichtshof (1. Strafsenat) dieses Erkenntnis des Schwurgerichts mit Urteil vom 7. Juni 1955 (1 StR 558/54) auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Auf die neue Verhandlung hat nunmehr das Schwurgericht das Verfahren mit Urteil vom 29. September 1958 gemäß § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt. Es sieht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung die Möglichkeit der Schuld des Angeklagten nicht als widerlegt an, daß der sogenannte Flaggenbefehl der Wehrmacht, nach dem die für das Zeigen einer weißen Flagge verantwortlichen Personen ohne Gerichtsverfahren zu erschießen waren, als bindender Befehl im Sinne des § 47 MilStG erlassen war oder zumindest vom Angeklagten als solcher angesehen und irrig für rechtmäßig gehalten wurde. Es ist jedoch gleichwohl nicht zum Freispruch, sondern zur Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 gelangt, weil es eine Aussetzung des Verfahrens zur Beschaffung weiterer Beweise für möglich hält, aus denen sich ergeben könnte, daß der Flaggenbefehl der Wehrmacht kein bindender Befehl i.S. des § 47 MilStG war und vom Angeklagten auch nicht als bindender Befehl angesehen wurde. Unter dieser Voraussetzung geht es davon aus, daß der Angeklagte den Hauptmann ██████ in verschuldetem Verbotsirrtum habe töten lassen.

Gegen dieses Urteil hat sowohl die Staatsanwaltschaft wie der Angeklagte Revision eingelegt, die Staatsanwaltschaft, weil der Angeklagte nicht verurteilt worden ist, der Angeklagte, weil das Schwurgericht nicht auf Freisprechung erkannt hat. Beide Revisionen wenden sich gegen die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit Recht, daß das Schwurgericht das Verfahren nach § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt hat.

Allerdings vermißt die Revision zu Unrecht ausreichende Feststellungen zu der Voraussetzung, daß die Tat in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls, begangen worden ist; denn aus den Gründen des angefochtenen Urteils ist mit hinreichender Deutlichkeit die Feststellung zu entnehmen, daß der Angeklagte in Ausübung einer Dienstpflicht zu handeln glaubte. Einen Pflichtenwiderstreit in dem Sinne, daß der Täter sich zugleich der Rechtswidrigkeit seines Handelns im Lichte höherwertiger Rechtsgrundsätze bewußt gewesen sein müßte, setzt das Gesetz nicht voraus.

Die Gewährung von Straffreiheit gemäß § 6 StFG 1954 ist weiterhin davon abhängig, daß es dem Täter nach seiner Stellung oder Einsichtsfähigkeit nicht zuzumuten war, die Straftat zu unterlassen. Die Zumutbarkeit muß also, wie auch das Schwurgericht nicht verkannt hat, sowohl im Hinblick auf die Stellung wie im Hinblick auf die Einsichtsfähigkeit zu verneinen sein, wenn Straffreiheit gewährt werden soll.

Daß der Angeklagte insbesondere mit Rücksicht auf seine Übermüdung und nervöse Anspannung nicht den Grad der Einsichtsfähigkeit besaß, der ihn als nicht amtsunwürdig erscheinen ließe, hat das Schwurgericht überzeugend dargetan. Dagegen läßt das angefochtene Urteil eine ausreichende Begründung dafür vermissen, daß sich der Angeklagte in einer Stellung befand, die für ihn die Unterlassung der Straftat als nicht zumutbar erscheinen ließ.

Das Schwurgericht sagt hierzu nur, daß der Angeklagte auch als Kommandierender General letzten Endes „Befehlsempfänger“ gewesen sei und daß er sich „gerade wegen seines Gefühls der Verantwortlichkeit für einen erheblichen Bereich in Verbindung mit seiner strengen Auffassung von Befehl und Gehorsam in jener Lage zum Gehorsam gegenüber dem Befehl für verpflichtet gehalten habe, um, wie er es sich vorstellte, größere Gefahren zu vermeiden“.

Diese Ausführungen gehen allein schon deshalb fehl, weil das Schwurgericht die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes ausschließlich auf den nach seiner Überzeugung noch im Rahmen des offenbleibenden Verdachts liegenden Fall bezogen hat und beziehen konnte, daß der Flaggenbefehl der Wehrmacht weder ein bindender Befehl im Sinne des § 47 MilStG war noch vom Angeklagten irrigerweise für einen bindenden Befehl gehalten wurde. Es durfte unter diesen Umständen bei der Prüfung der Frage der Zumutbarkeit auch nur von der Voraussetzung ausgehen, daß der Flaggenbefehl nicht unausweichlich verpflichten sollte, sondern nur eine Ermächtigung enthielt und demnach die Tötung von Personen, die weiße Flaggen zeigten, in das pflichtgemäße Ermessen des mit einer solchen Lage in Berührung kommenden Soldaten stellte.

Ist seinen Darlegungen schon damit der Boden entzogen, so tritt weiter hinzu, daß das Schwurgericht offensichtlich auch den Begriff der Stellung im Sinne des § 6 StFG 1954 verkannt hat. Das Gesetz meint damit nicht das innere Verhältnis des Täters zur Tat, das ausschließlich von dem zweiten Merkmal, der Einsichtsfähigkeit, getroffen wird, sondern die Gesamtheit der äußerlich wirksamen Bedingungen, denen sich der Täter im Zeitpunkt seiner Tat gegenüber sah und die es je nach den Umständen mehr oder minder gefährlich oder ungefährlich für ihn machen konnten, die Straftat zu unterlassen. Das Schwurgericht hätte also prüfen müssen, ob der Angeklagte in seiner Dienststellung als Kommandierender General in der damals zur Zeit der Tat gegebenen Lage ernsthaft daran glauben konnte, daß die Unterlassung der Straftat, also ein milderes Einschreiten, etwa die Überweisung der Sache an das Kriegsgericht, für ihn persönlich irgendwelche ernsten Folgen gehabt haben konnte. Geht man, worauf es, wie gesagt, nach den Feststellungen des Schwurgerichts für die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes allein ankommt, hierbei von der tatsächlichen Alternative aus, daß der Flaggenbefehl auch nach der Vorstellung des Angeklagten kein bindender Befehl im Sinne des § 47 MilStG war und es somit im pflichtgemäßen Ermessen des Angeklagten lag, so oder anders zu handeln, so ist jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts nicht ersichtlich, daß dem Angeklagten, wenn er die mildere Möglichkeit gewählt hätte, irgendwelche ernsten Folgen gedroht hätten oder daß er auch nur Anlaß gehabt hätte, an solche Folgen irrigerweise zu glauben. Denn im damaligen Zeitpunkt lebte Hitler nicht mehr, seine Durchhaltebefehle wurden schon seit Monaten allgemein nur noch in der Form des sogenannten bedingten Gehorsams befolgt, seine Weisungen im Sinne der Taktik der verbrannten Erde blieben weitgehend unbeachtet, der Apparat der Befehlsgebung, Führung und Überwachung durch ein einheitliches Oberkommando funktionierte nicht mehr, und es gab über den Generalkommandos praktisch keine höheren Vorgesetzten, die noch Zeit und Gelegenheit gefunden hätten, einen Kommandierenden General wegen eines im Gesamtgeschehen so unbedeutenden Vorfalls zur Rechenschaft zu ziehen. Mit all diesen, teilweise im Urteil selbst an anderer Stelle ausdrücklich hervorgehobenen Umständen, die durchweg für eine Bejahung der Zumutbarkeit mit Rücksicht auf die Stellung des Angeklagten sprechen, hätte sich das Schwurgericht auseinandersetzen müssen.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft muß überdies auch auf die allgemeine Sachrüge hin Erfolg haben. Insofern wird auf die Ausführungen zu II, 2 verwiesen.

II. Zur Revision des Angeklagten.

1. Die Revision des Angeklagten wendet sich zutreffend dagegen, daß das Schwurgericht das Verfahren nach dem Straffreiheitsgesetz eingestellt hat, statt auf der Grundlage seiner Feststellungen zu einem Freispruch mangels Beweises zu gelangen.

Wie das Urteil erkennen läßt, hat das Schwurgericht die Hauptverhandlung mit allen dargebotenen Beweismitteln zu Ende geführt. Ist dies geschehen und kann das Gericht wie im vorliegenden Falle nicht zu Feststellungen gelangen, die eine Verurteilung des Angeklagten rechtfertigen würden, so darf es einem deshalb gebotenen Freispruch mangels Beweises nicht durch eine Einstellung des Verfahrens auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes aus dem Wege gehen (vgl. BGH 1 StR 57/51 vom 27. November 1951; RGSt 70, 193). Die Freisprechung eines Angeklagten, die aus allgemein-verfahrensrechtlichen Gründen geboten wäre, darf nicht unterbleiben, nur weil die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß der Sachverhalt unter ein Straffreiheitsgesetz fallen könnte. Dadurch würden nicht nur die allgemeinen Grundsätze des Verfahrensrechts verletzt, sondern auch Sinn und Zweck des Straffreiheitsgesetzes ins Gegenteil verkehrt, das als eine zugunsten des Angeklagten gedachte Anordnung im Ergebnis zu seinen Ungunsten wirken würde. Dieser Grundsatz duldet nur dann eine Ausnahme, wenn die naheliegende Möglichkeit besteht, daß eine Aussetzung des Verfahrens zum Zwecke weiterer Ermittlungen noch Beweise für die Schuld des Angeklagten zu Tage fördern könnte. Dabei ist vor allem an eine Verfahrenslage zu denken, die dadurch gekennzeichnet ist, daß das Gericht den Angeklagten, wenn nicht das Straffreiheitsgesetz eingriffe, nicht freisprechen könnte, ohne gegen seine Verpflichtung zur vollständigen und wahrheitsgemäßen Aufklärung des Sachverhalts zu verstoßen (§ 244 Abs. 2 StPO). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß es in den drei Jahren seit dem ersten Revisionsurteil in dieser Sache, das auf die Bedeutung des Wortlauts des sogenannten Flaggenbefehls der Wehrmacht für die Anwendung des § 47 MilStG hinwies, trotz umfangreicher Nachforschungen nicht gelungen ist, den genauen Text dieses Befehls zu ermitteln. Aber selbst wenn dies nach einer etwaigen Aussetzung gelingen sollte, so würde die nach den bisherigen Feststellungen wenig wahrscheinliche Ermittlung eines Textes, aus dem klipp und klar hervorginge, daß der sogenannte Flaggenbefehl der Wehrmacht nicht als Befehl in Dienstsachen i.S. des § 47 MilStG erlassen war, immer noch nicht die Möglichkeit ausschließen, daß der Angeklagte den ihm bloß mündlich bekanntgegebenen Befehl gleichwohl als unbeschränkt bindend angesehen hat. Bei dieser Sachlage geht die Aussicht, eine Aussetzung des Verfahrens könnte zur Auffindung weiterer Beweise für die Schuld des Angeklagten führen, nicht über die ungewisse und zufallsbedingte Möglichkeit hinaus, die bei jedem unter Beachtung der Grundsätze über die Aufklärungspflicht notwendigen Freispruch mangels Beweises offen bleibt. In solchen Fällen darf das Verfahren nicht ausgesetzt werden; denn die Maßnahme liefe dem gerade auch im Interesse des Angeklagten zu beachtenden rechtsstaatlichen Grundsatz zuwider, daß Strafverfahren nicht verzögerlich behandelt und über Gebühr in die Länge gezogen werden dürfen, sondern mit der möglichen Beschleunigung zu Ende zu führen sind, einem Grundsatz, der den Gesetzgeber z.B. dazu bewogen hat, Strafsachen ganz allgemein und an erster Stelle zu Feriensachen zu erklären (§ 200 GVG), und dem Gericht zu gestatten, einen Beweisantrag abzulehnen, der auf die Benutzung eines unerreichbaren Beweismittels abzielt, gleichgültig, ob der Antrag zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten gestellt ist (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Dies leuchtet gerade in diesem Verfahren ein, das eine im Jahre 1945 begangene und in ihren ganzen äußeren Umständen nicht verborgene Tat zum Gegenstand hat und in dem das erste tatrichterliche Urteil im Jahre 1954 ergangen ist.

2. Der Senat könnte dem Antrag des Angeklagten, ihn freizusprechen, auch unabhängig von der Revision der Staatsanwaltschaft jedoch nur dann stattgeben, wenn die Feststellungen des Schwurgerichts vollständig und rechtlich fehlerfrei wären. Das ist nicht der Fall. Das Schwurgericht geht davon aus, dem Angeklagten sei nicht zu widerlegen, daß er den Flaggenbefehl der Wehrmacht als einen Befehl in Dienstsachen angesehen habe, der es ihm zur Pflicht machte, unterschiedslos jede Person töten zu lassen, die für das eigenmächtige Zeigen einer weißen Flagge oder eines ähnlichen Zeichens verantwortlich war. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann auch entnommen werden, daß das Schwurgericht es nicht als widerlegt angesehen hat, daß der Angeklagte einen so von ihm verstandenen Befehl in Dienstsachen nicht als verbrecherisch ansah. Das Urteil läßt jedoch insofern näheres vermissen. Es setzt sich zwar damit auseinander, ob sich der Angeklagte zu seinem Vorgehen gegen ██ irrigerweise berechtigt hielt, prüft diese Frage jedoch nur für die konkreten Umstände des Einzelfalles und im Hinblick darauf, bezeichnet es in diesem Zusammenhang ausdrücklich als unmaßgeblich, daß der Angeklagte möglicherweise Vorfälle erlebt hatte, in denen nachweislich nicht nach dem Flaggenbefehl verfahren wurde. Dagegen hätte es die Frage, ob der Angeklagte einen unbedingt bindenden allgemeinen Flaggenbefehl, wie er nach seiner Einlassung vorlag, als nicht verbrecherisch ansah, nur dann zutreffend beantworten können, wenn es sich damit auseinandergesetzt hätte, ob der Angeklagte ganz abgesehen von dem Fall ██████ den Befehl in seiner Allgemeinheit als rechtmäßig beurteilte. Denn der verbrecherische Charakter eines solchen Befehls käme gerade darin zum Ausdruck, daß er jeden, auch den denkbar mildesten Fall einschloß, daß er nicht nur Fälle von Flaggenhissungen betroffen hatte, die sich mehr oder minder nachhaltig und nachteilig auf das Kampfgeschehen ausgewirkt hatten oder auswirken konnten, sondern auch solche, in denen ein Einschreiten aus militärischen Gründen fernlag (z.B. Aushang einer weißen Flagge an einem unbesetzten Gebäude im „Niemandsland“ zur Vermeidung unnötigen Beschusses) und die Tötung des Verantwortlichen nicht anders als ein Akt der Vergeltung oder Rache im Sinne des nationalsozialistischen Terrors verstanden werden konnte. In diesem Zusammenhang könnte es dann sogar von erheblicher Bedeutung sein, ob dem Angeklagten Fälle bekannt geworden waren, in denen man von einem Einschreiten nach dem Flaggenbefehl abgesehen hatte, sei es deshalb, weil man den Flaggenbefehl überhaupt nicht als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen ansah, sei es deshalb, weil man ihn zwar für einen unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen hielt, aber seinen verbrecherischen Charakter erkannte, der ihm gerade dann besonders nachhaltig anhaftete. Hätte das Schwurgericht diese Prüfung angestellt, wofür sich aus dem Urteil kein Anhalt ergibt, so wäre es möglicherweise zu dem Ergebnis gekommen, daß auch der Angeklagte das Verbrecherische des von ihm angeblich als unbedingt bindend angesehenen Flaggenbefehls erkannt oder ihn überhaupt nicht als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen angesehen hat. Damit würde dann die Anwendbarkeit des § 47 MilStG ausgeschieden sein, ohne daß es im mindesten auf den Wortlaut des Flaggenbefehls ankäme.

III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung werden folgende Hinweise gegeben:

1. Beruft sich der Angeklagte weiterhin darauf, er habe den Flaggenbefehl als Befehl in Dienstsachen angesehen, so wird das Schwurgericht zuverlässig klaren müssen, wie der Angeklagte das versteht. Denn die Anwendung des § 47 MilStG käme, wie der Senat bereits in seinem ersten Urteil dargelegt hat, überhaupt nur in Betracht, wenn der Angeklagte es in dem Sinne meint, daß er nach dem Befehl unter allen Umständen jede Person erschießen lassen mußte, die für das eigenmächtige Zeigen eines Neutralitätszeichens verantwortlich war. Sollte der Angeklagte den Befehl nur so verstanden haben, daß er eine solche Person töten lassen müsse, falls er nach Prüfung des Einzelfalls ein solches Einschreiten aus Grund der gegebenen Lage für erforderlich halte, so hätte eine Anwendung des § 47 MilStG auszuscheiden.

2. Sollte dem Angeklagten nicht zu widerlegen sein, daß er den Flaggenbefehl in dem gekennzeichneten Sinne als Befehl in Dienstsachen ansah, der jede eigene Prüfung der Angemessenheit des Einschreitens ausschloß, so wird das Schwurgericht unter Beachtung des oben unter II, 2 Ausgeführten zu prüfen haben, ob der Angeklagte das Verbrecherische eines solchen allgemeinen Befehls erkannt hat. Kommt es zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte diese Kenntnis hatte, so kommt § 47 MilStG dem Angeklagten nicht zugute. Stellt es dagegen fest, daß der Angeklagte das Verbrecherische des Befehls nicht erkannte und ihn in dieser Meinung tun ließ, so wäre er in Anwendung des § 47 MilStG freizusprechen. Dieselbe Folge hätte einzutreten, wenn ihm nicht zu widerlegen wäre, daß er das Verbrecherische des von ihm als unbedingt bindend angesehenen Befehls nicht erkannt hat.

3. Kommt § 47 MilStG dem Angeklagten aus den unter 2. erörterten Gründen nicht zugute, so ist zwischen zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Wenn festgestellt ist, daß der Angeklagte den Flaggenbefehl als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen ansah, aber seinen verbrecherischen Charakter erkannte, so wäre für eine Berücksichtigung des Befehls zu Gunsten des Angeklagten im Zusammenhang mit den dann noch wesentlichen Erörterungen zu § 124 MilStG kein Raum mehr; denn was unzweifelhaft als verbrecherisch erkannt ist, kann nicht mehr zu der etwa beim Angeklagten vorhandenen irrigen Meinung beigetragen haben, sein Einschreiten gegen ██████ sei rechtmäßig gewesen, sondern könnte der Bildung einer solchen irrigen Vorstellung nur im Wege gewesen sein. Wäre dagegen dem Angeklagten nur nicht zu widerlegen, daß er den Flaggenbefehl als unbedingt bindenden Befehl in Dienstsachen ansah, würde aber zugleich festgestellt, daß der Angeklagte sich auf jeden Fall über das Verbrecherische eines so aufgefaßten Befehls nicht täuschte, so müßte nun umgekehrt zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, daß er den Befehl nicht als unbedingt bindend angesehen, sondern als eine Anordnung verstanden hat, die seinem pflichtgemäßen Ermessen Spielraum ließ. In diesem Falle könnte dann der Befehl zu einer etwa vorhandenen irrigen Meinung, beim Einschreiten gegen ██████ rechtmäßig zu handeln, beigetragen haben; denn die Rechtswidrigkeit eines solchen Befehls, der nicht unterschiedslos die Tötung jedes Verantwortlichen forderte, läge weniger deutlich zu Tage.

4. Sollte schließlich das Schwurgericht nach Verneinung einer Entlastung des Angeklagten auf Grund des § 47 MilStG wiederum zu dem Ergebnis gelangen, daß der Angeklagte die Tötung ██████ im Rahmen des § 124 MilStG, also in Ausübung seiner Kommandogewalt, für erlaubt hielt, so wird bei der Erörterung der Frage, ob der Verbotsirrtum des Angeklagten verschuldet war, eingehend zu prüfen sein, ob nicht der geistige Zustand, in dem sich der Angeklagte zur Tatzeit befand, ihm die Möglichkeit nahm oder entscheidend beschränkte, durch Anspannung seines Gewissens das Unrechtmäßige seines Tuns zu erkennen; denn nur bei einer nach den Umständen des Falles zumutbaren Gewissensanspannung schließt der Verbotsirrtum die Schuld nicht aus; das wird vor allem dann von Bedeutung sein, wenn das Schwurgericht erneut zu dem Ergebnis kommt, daß ein Handeln des Angeklagten in einem Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit nicht verneint werden kann. Eine wesentliche Verminderung der Erkenntnisfähigkeit könnte es nämlich ausgeschlossen haben, daß dem Angeklagten zur Zeit der Tat gerade jene äußeren Umstände ins Bewußtsein traten, die ihm einen Anstoß zur Anspannung seines Gewissens geben konnten (vgl. hierzu BGHSt 11, 139, 144). Dabei wäre auch zu beachten, daß das Vorgehen ██████ – mochte es auch von lauteren Motiven getragen sein – selbst aus heutiger Sicht vor allem deshalb ernste Mißbilligung verdient, weil es beim Gegner den Verdacht des Mißbrauchs eines Neutralitätszeichens wecken und deshalb für Zivilbevölkerung und Truppe unabsehbare Folgen heraufbeschwören konnte.

5. Zur Beweiswürdigung wird weiter darauf hingewiesen, daß das Bestreben des Angeklagten, sein Vorgehen gegen █████ in erster Linie aus den konkreten Umständen des Einzelfalls zu rechtfertigen, durchaus dagegen spricht, daß der Angeklagte den Flaggenbefehl als unbedingt verbindlichen und jedes Ermessen ausschließenden Befehl angesehen hat. Wäre dies wirklich der Fall, so läge es nahe, daß der Angeklagte bei seiner Verteidigung von vornherein diesen Punkt in den Vordergrund gestellt hätte. Im gleichen Sinne auffällig ist es, daß er dem Offizier, der ██████ vorführte, keinen Vorwurf daraus gemacht hat, daß dieser █████ selbst den auf frischer Tat betroffenen ██ „befehlsgemäß“ tötete.

6. Im übrigen wird auf die Ausführungen im früheren Urteil des Senats verwiesen, die auch für das weitere Verfahren Geltung behalten.

Beschluß des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs.

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Theodor ██, geboren am █████ 1909 in █████████████, Kreis ███ ██/Ostpreußen, wegen Totschlags,

wird die Urteilsformel im Urteil des Senats vom 13. Oktober 1959 in Berichtung eines offensichtlichen Versehens dahin ergänzt, daß hinter den Worten „Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Traunstein vom 29. September 1958“ die Worte „mit den Feststellungen“ eingefügt werden.

Der Senat hat, wie aus den Gründen seiner Entscheidung zu ersehen ist, das angefochtene Urteil gerade auch deshalb aufgehoben, weil er die Feststellungen des Schwurgerichts nicht als vollständig und rechtlich fehlerfrei ansah. Zudem ist den Hinweisen für die neue Verhandlung und Entscheidung zweifelsfrei zu entnehmen, daß der Senat von einer vollständigen neuen Verhandlung ausgegangen ist. Für eine teilweise Aufrechterhaltung der Feststellungen fehlt es in den Gründen an jedem Anhalt; sie würde überdies der ständigen Praxis des Senats nicht entsprechen (vgl. Löwe-Rosenberg 20. Aufl. Anm. b zu § 553 StPO).

Karlsruhe, den 12. April 1960