Aufhebung des Absehens von Strafe bei Beihilfe zum Mord – Zurückverweisung wegen Verbotsirrtum

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 575/73 19. März 1974

in der Strafsache gegen ███ den Polizeiobermeister i. R. Fritz aus ████ (Kreis ████), geboren am ██ 1905 in ███ (Kreis ████████████████), wegen Beihilfe zum Mord

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. März 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Regensburg vom 14. Februar 1973 wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird 2. das vorbezeichnete Urteil insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als von Strafe abgesehen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten der Beihilfe zum Mord in zwei Fällen schuldig gesprochen; es hat jedoch von Strafe abgesehen. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie bleibt erfolglos. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft richtet sich mit der Sachbeschwerde nur gegen das Absehen von Strafe; es führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

Das Schwurgericht hat geprüft, ob der Angeklagte sich im Notstand befunden oder einen solchen angenommen habe. Es hat diese Frage in eingehenden Erörterungen (UA S. 23 bis 25) verneint; sie sind rechtlich nicht zu beanstanden. Der von der Revision behauptete Widerspruch liegt nicht vor. Auch sonst enthält das Urteil keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler.

II. Was die Revision der Staatsanwaltschaft zur Begründung der Sachbeschwerde vorträgt, richtet sich gegen das tatrichterliche Ermessen und könnte ihr nicht zum Erfolg verhelfen. Der Tatrichter geht auch zutreffend davon aus, dass ihm § 47 Abs. 2 MStGB nur die Wahl zwischen Mindeststrafe oder Straflosigkeit, nicht aber die Möglichkeit bietet, die Mindeststrafe zu unterschreiten (BGHSt 21, 139, 141).

1. Dagegen enthält das Urteil einen anderen Fehler, auf den die Bundesanwaltschaft mit Recht hingewiesen hat. Das Schwurgericht sieht deshalb von Strafe ab, weil „jede Strafe, selbst die Mindeststrafe von drei Jahren“ nicht mehr gerechtfertigt sei und als unerträgliche Härte erscheine (UA S. 27). Die durch §§ 211 Abs. 1, 49 Abs. 2, 44 Abs. 2 StGB gegebene Grenze hätte aber unterschritten werden dürfen, weil der Tatrichter einen vermeidbaren Verbotsirrtum angenommen hat (UA S. 23); die Mindestfreiheitsstrafe beträgt hiernach gemäß § 44 Abs. 3 StGB für jeden der beiden Fälle neun Monate. Es ist nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht innerhalb dieses anderen Strafrahmens eine schuldangemessene Strafe gefunden und sich nicht genötigt gesehen hätte, ganz von Strafe abzusehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Tatrichter „jede Strafe“ als unangemessen bezeichnet. Die folgenden Worte „selbst die Mindeststrafe“ zeigen, dass damit eine höhere Freiheitsstrafe als drei Jahre gemeint ist.

2. Andererseits ist die Annahme von Verbotsirrtum nach den bisherigen Feststellungen rechtlich nicht einwandfrei. Zwar kann ein solcher Irrtum auch bei Handeln auf Befehl im Sinne des § 47 MStGB vorliegen, wenn der Täter den für ihn erkennbar rechtswidrigen Befehl für bindend hält (BGHSt 22, 223, 225). Eine solche Vorstellung des Angeklagten ist dem Urteil aber gerade nicht zu entnehmen: „Der Angeklagte hielt diese von ihm als verbrecherisch erkannten Befehle auch für ihn nicht bindend, er befolgte sie lediglich aus Angst vor möglichen Folgen“ (UA S. 23). Diese Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung stimmen mit den tatsächlichen Feststellungen überein (UA S. 11); sie rechtfertigen nicht die Annahme eines Verbotsirrtums.

Verneint der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung einen Verbotsirrtum, so gilt der Strafrahmen, den das Schwurgericht bisher zugrunde gelegt hat; das Gericht wird dann aber berücksichtigen müssen, dass damit die Strafzumessung von einem anderen Schuldgehalt ausgehen muss als das angefochtene Urteil.