Revision teilweise stattgegeben: Änderung der Diebstahlsfälle, Aufhebung teils aufgehobener Strafaussprüche und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 572/68 (OS)

in der Strafsache gegen ██ aus ██ ██, den Automechaniker Herbert ██, dort geboren am 1941, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. Februar 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Lösdau Bundesrichter Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer Zipfel Bundesrichter als beisitzende Richter, ████ Landgerichtsrat als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 572/68

in der Strafsache gegen ███ ██ aus ██, den Automechaniker Herbert ██, dort geboren am 1941, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 1969

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 12. Juni 1968

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass er und der Mitangeklagte ███ wegen schweren Diebstahls statt in 11 nur in 10 Fällen verurteilt wird,

2. im Strafausspruch in den Diebstahlsfällen 12 und 13 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Urteil des Senats vom 25. Februar 1969 wird dahin berichtigt, dass es in Ziffer I. 1. richtig heißen muss:

"1. im Schuldspruch dahin geändert, dass er wegen schweren Diebstahls statt in 11 nur in 10 Fällen, der Mitangeklagte ██████████ in 9 nur in 8 Fällen verurteilt wird,"

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls in 11 Fällen, versuchten schweren Diebstahls in zwei Fällen und wegen einfacher Brandstiftung zur Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt sowie die Fahrerlaubnis auf Zeit entzogen.

Die Sachrüge hat zu einem geringen Teil Erfolg. Der Erörterung bedürfen nur folgende Punkte:

1. Entgegen der Ansicht der Revision tragen die Feststellungen die angenommene Verbrechensverbindung gemäß § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB. Denn der Angeklagte hat sich mit SC und ████ zusammengeschlossen, um in der folgenden Zeit gemeinsam eine nach Ort und Ausführungsart noch unbestimmte Zahl von Diebstählen zu begehen (UA S. 3; vgl. RGSt 52, 209, 211; 66, 236, 238; BGH GA 1957, 84).

2. Im Fall 2 (Fall 2 der Anklage) hat sich der Angeklagte zwar an der Ausführung der Tat selbst nicht beteiligt (UA S. 4). Er hielt sich vielmehr während des Einbruchs in einem Café auf, dessen Entfernung zum Tatort im Urteil nicht angegeben ist. Aber nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte, der die Tat als eigene wollte, SC und MC mit seinem Pkw zu dem SB-Lager, in das eingebrochen werden sollte. Er unterstützte das Vorgehen seiner Komplizen mit seinem Rat, insbesondere auch, als diese bei dem ersten Versuch nicht in das Gebäude einzudringen vermochten, und stärkte deren Täterwillen. Diese Beteiligung durfte die Strafkammer als Mittäterschaft zum versuchten schweren Diebstahl nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB werten.

Zu Recht beanstandet aber die Revision, dass der Angeklagte auch als Täter nach §§ 243 Abs. 1 Nr. 6, 47, 43 StGB verurteilt ist. Denn als Mittäter eines Bandendiebstahls kann nur bestraft werden, wer am einzelnen Diebstahl örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich, mitgewirkt hat (BGHSt 8, 205, 206). Da sich der Angeklagte während der Tat in einem Café aufgehalten hat, ist er insoweit nicht Mittäter. Er ist vielmehr Gehilfe. Diese Beihilfe geht jedoch in der Mittäterschaft zum versuchten Einbruchdiebstahl auf. Das ist aber ersichtlich ohne Einfluss auf die insoweit ausgeworfene Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis.

3. Das Urteil lässt auch hinreichend deutlich erkennen, dass der Mittäter SC in den Fällen 8, 10, 13 eine geladene Pistole (§ 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB) bei sich führte (UA S. 15) und dies dem Angeklagten bekannt war (UA S. 8, 9, 10, 13).

4. Im Fall 10 (Fall 12 der Anklage) vermutete der Angeklagte, dass der Kaufmann ██████ in seinem Pkw eine Waffe verwahrt habe. Der Mittäter zertrommelte mit seinem Trommelrevolver das Ausstellfenster. Eine Pistole lag jedoch nicht im Handschuhfach; sie entwendeten lediglich zwei Päckchen Mannerschutzmittel. Da die beiden Täter sich allgemein zur Begehung von Diebstählen verbunden hatten, und sie eine Waffe im Pkw nur vermuteten, beschränkt sich aber ihr Vorsatz nicht allein auf die Entwendung eines Revolvers (BGH MDR 1953, 272). Die Strafkammer durfte demnach diese Tat als einen gemeinschaftlich begangenen vollendeten schweren Diebstahl gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 5, 6; 47 StGB werten.

5. Da der Angeklagte mit seinem Mittäter im Fall 12 (Fall 14 der Anklage) den Pkw entwendete, um mit diesem Wagen den für den nächsten Tag geplanten Einbruch in der Raiffeisenkasse AC (Fall 13 = Fall 16 der Anklage) auszuführen, liegt eine fortgesetzte Tat vor (BGH 1 StR 273/66 vom 30. August 1966 bei Dallinger MDR 1967, 13) und zwar ein fortgesetzter schwerer Diebstahl (BGH NJW 1957, 1288 Nr. 18).

Der Senat kann von sich aus den Schuldspruch insoweit ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn eine andere Verteidigung erscheint bei dem hier geständigen Angeklagten ausgeschlossen. Jedoch sind die Strafaussprüche in den Fällen 12 und 13 (Fälle 14 und 16 der Anklage) aufzuheben.

6. Da in Fall 13 (Fall 16 der Anklage) nicht nur die aufgeschichteten Gegenstände in Brand geraten sind, sondern auch der Fußboden des Gebäudes auf einer Fläche von etwa 4 qm, durfte die Strafkammer eine vollendete einfache Brandstiftung annehmen (BGHSt 7, 37, 38).

7. Die Aufhebung der Strafaussprüche in den Fällen 12 und 13 führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe; der Tatrichter hat daher bei der neuen Entscheidung Gelegenheit, gemäß § 21 StGB die einzelnen Gefängnisstrafen je in eine Zuchthausstrafe umzuwandeln (vgl. BGH 4 StR 773/53 vom 11.2.1954) und sodann unter Erhöhung der Einsatzstrafe die Gesamtzuchthausstrafe festzusetzen.

Die Erstreckung auf den Mitangeklagten █████ beruht auf § 357 StPO.

8. Weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten treten nicht zutage.

Die weitergehende Revision ist demnach zu verwerfen.

Senatspräsident Dr. Hübner Pikart Lösdau ist erkrankt und dadurch gehindert zu unterschreiben.