Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Behandlung mildernder Umstände (§176 Abs.2 StGB)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Albrecht ████ aus ███, geboren am █████████ 1910 in ██, Kreis ███, wegen Unzucht mit einem Kinde.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1966, an der teilgenommen haben: Seibert, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Pikart, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███, in der ████████████, Staatsanwalt Dr. ██████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13. August 1965 im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen an einem Mädchen unter 14 Jahren in zwei Fällen“ zur Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist nur im Strafausspruch begründet.

1.) Die Verfahrensrügen können keinen Erfolg haben. Der Angeklagte wurde während der Vernehmung der Zeugin Gabriele ██████ aus dem Sitzungssaal entfernt. Die Revision rügt in dieser Hinsicht zwar die Verletzung der §§ 35, 230, 247 StPO. Mit Ausnahme der Rüge zu § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO handelt es sich aber um bloße Protokollrügen, die unbeachtlich sind (s. BGHSt 7, 162). Denn die Revision bringt nur vor, dass im Sitzungsprotokoll folgende Feststellungen fehlen: a) Dass gemäß § 33 StPO der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft vor Entfernung des Angeklagten darüber gehört wurden; b) ob diese Maßnahme vom Vorsitzenden oder vom Gericht angeordnet wurde, insbesondere ob ein Beschluss ergangen ist; c) aus welchem Grund der Angeklagte aus dem Sitzungssaal entfernt worden sei. Es sei auch nicht ersichtlich, wann der Angeklagte, nachdem er zum ersten Mal wieder hereingerufen worden war, den Sitzungssaal zum zweiten Mal verlassen habe und ob dies auf Grund eines Gerichtsbeschlusses geschehen sei.

Verfahrensfehler müssen, wenn sie mit der Revision gerügt werden wollen, bestimmt behauptet werden. Dazu genügt nicht das Vorbringen, dass im Sitzungsprotokoll etwas nicht beurkundet sei. Vielmehr muss dazu behauptet werden, dass etwas tatsächlich geschehen oder nicht geschehen sei. Denn beeinträchtigt werden die Rechte eines Verfahrensbeteiligten durch den Verfahrensfehler selbst, nicht dadurch, dass etwa in der Niederschrift falsch oder nicht protokolliert worden ist. Ergibt sich aus dem Sitzungsprotokoll ein Verfahrensfehler, so muss auch dieser, wenn er mit der Revision geltend gemacht wird, bestimmt behauptet werden; der Beschwerdeführer muss sich also die Behauptung dieses Fehlers zu eigen machen. Das gilt auch dann, wenn die Revision von einem Verteidiger begründet wird, der in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht nicht zugegen war (s. BGH aaO). Bestimmt behauptet wird nur, dass der Angeklagte nicht über den wesentlichen Inhalt dessen unterrichtet worden sei, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt wurde. Das ist aber durch das Sitzungsprotokoll widerlegt (§ 274 StPO). Denn danach ist ihm die Aussage der Zeugin Gabriele ███████ alsbald bekanntgegeben worden, nachdem er den Sitzungssaal wieder betreten hatte. Dass die Voraussetzung für seine Entfernung aus dem Sitzungszimmer nicht vorgelegen habe (§ 247 Abs. 1 StPO; vgl. auch BGHSt 15, 194; BGH Urt. v. 6. Juli 1964 – 1 StR 551/64 = 6 KLs 124/64 StA Saarbrücken), behauptet der Beschwerdeführer nicht.

2.) Zur Sachrüge. Der Schuldspruch lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Gegen diesen wendet sich die Revision auch nicht besonders.

Der Strafausspruch kann dagegen nicht bestehenbleiben. Das Landgericht hat dem Angeklagten mildernde Umstände nach § 176 Abs. 2 StGB versagt. Seine Ausführungen hierzu erscheinen nicht frei von Rechtsirrtum. Es bemerkt dazu nur, dass die Taten nicht derart von den üblicherweise abzuurteilenden Fällen abweichen, dass sie als besonders leicht zu bewerten seien, dass der Angeklagte das Kind jeweils mehrere Minuten lang belästigt und ein Vertrauensverhältnis missbraucht habe. Damit stellt das Landgericht ausschließlich auf das Tatbild selbst ab und darauf, ob es sich hiernach um einen besonders leichten Fall handelt. Die Annahme mildernder Umstände ist aber nicht auf besonders leichte Fälle beschränkt. Ob mildernde Umstände vorliegen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, zu beurteilen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 4, 8, 9; BGH NJW 1960, 1869 Nr. 16). Es kann also insbesondere nicht außer Acht bleiben, dass der zur Tatzeit 53-jährige Angeklagte sich bislang, von einem Auslandsverkehrsdelikt abgesehen, straffrei geführt hat.

Zu Ungunsten des Angeklagten hat ferner das Landgericht berücksichtigt, dass der dem Kind zugefügte seelische Schaden sich durch die wegen des Leugnens des Angeklagten notwendig gewordenen häufigen Vernehmungen des Kindes noch erhöht hat. Damit wird letzten Endes dem Angeklagten straferschwerend zur Last gelegt, dass er kein Geständnis abgelegt hat. Dazu ist er aber nicht verpflichtet; er braucht sich zur Sache überhaupt nicht zu äußern (§ 243 Abs. 4 n.F. StPO). Es darf ihm deshalb auch nicht als straferschwerend angerechnet werden, dass die Vernehmung des Kindes als einzigen Tatzeugen notwendig war (BGHSt 1, 342; BGH GA 1962, 339).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.